Файл: Философия права.pdf

тоже традиция и как любая традиция сохраняется и развивается только за счет его изменений.
Гадамер уподобил право языку, т.е. в результате согласия его концепции условием сохранения и развития права является «догматизация результатов интерпретации правовых норм в правовой традиции по конкретным делам».
Догматизация – это закрепление.
В качестве правовых традиции могут рассматриваться правовая традиция, и право в целом. Все, что угодно.
Догматизация в праве – это есть способ сохранения. Эта методологическая может быть применена:
1. При анализе соотношения романо-германской и англо-саксонской правовых систем. С т.з.
Гадамера ни одна система без элементов прецедента существовать не может.
2. Понимание толкования не просто как мыслительного акта, служебного по отношению к судейской или адвокатской деятельности, а как самостоятельно деятельно…
Проблема правового идеала в ФП.
Кант выделял 2 стороны правового идеала (государственного идеала).
1. Внешняя сторона правового идеала – государственно-правовые институты
Правовой институт – совокупность норм регулирующие однотипные правовые отношения.
(Россия позиционирует себя как правовое государство и как социальное государство. Однако, идеологическая риторика за последнюю четверть века с начала перестройки менялась: до
2005 – 2006 года доминировало понятие правовое государство: о причинам, потом)
2. Внутренняя сторона правового идеала (правосознание, состояние умов, которое зависит от культуры, просвещенности и образованности граждан об этом всегда так или иначе забывали и в Европе, и в России, и в Америке: В революции 1917 года в России борьба с не грамотностью, конечно, соответствует этой концепции Канта, но полного соответствия не произошло по ряду экономических причин. Одной борьбы с безграмотностью не достаточно, нужны демократические а не тоталитарные порядки. Богдан Костиковский в
20-е годы писал «И народ может быть тираном, если он не образован и не просвещен».
Одна только просвещенность и образованность не является полной исчерпывающей социальной и исторической гарантией благополучие народа, но это необходимое
условие.)
Вообще представители немецкой классической философии по отношению к идеалу
(государственному, правовому) использовали диалектическую формулировку: идеал достижим в бесконечной смене поколений. Поэтому все утопические проекты идеального государства, общества, правовой системы они также не реализуемые как проекты вечного двигателя.
Тоталитарист уверен в том, что знает пути к вечному счастье, поэтому готов загнать всех на эти пути, и не остановится ни перед какими препятствиями.
Демократию Платон и Аристотель считали наихудшим общественного устройством, формой государства по следующим причинам:

1. Хорошего не может быть много (поэтому у власти большинство, она заранее охлократия)
Поэтому аристократия удовлетворяет: власть небольшого количество лучше.
2. Аристократия – это власть лучших и в том случае если она по наследству. И в том случае если она сформировалась в результате полисных предпочтений.
Исторически развитие демократических начал в 20-21 веках привело к другому смыслу слова демократия: демократия хороша, если хорош народ. В Америке сформировалось понятие качество народа, которое рассматривается не редко такими политическими деятелями как Хилари
Клинтон.
Качество народа – уровень образованности, занятости, продолжительности жизни и совокупные критерии уровни жизни.
Проблема правового государства.
Кант и Гегель не употребляли термина правовое государство, хотя он был в первое десятилетие
19 века введен в оборот. Кант использовал термин всеобщее гражданское правовое общество, то оно должно сознательно проводить правовую политику, направленную на формирование гражданского правового общества.
Всеобщее гражданское правовое общество.
Гегель не употреблял термина правовое государство, однако его философски правовая концепция государства и по сей день может рассматривать как метод основание теории и практики правового государства в его современного понимании (отношение к гегелевской концепции государства всегда было сложно, есть мнение, что эта концепция носит этатитский - приоритета государства над личностью). Характер имеет излишне националистические коннотации.
На счет этатизма:
1. С точки зрения Гегеля у государства 2 главные функции:
1.1 общественный порядок (предназначенный для того, чтобы создать для граждан необходимые условия, в которых они могли действовать свободно) Здесь Гегель солидарен с Фихте, который говорил, что государство должно освободить граждан от повседневных забот, защитить…
В лекции по ФП Гегеля, говорится: «Законодатель должен сообразовываться с природой человека, его потребностями и отражать это в законах – «Право должно служить человеку»
Националистические коннотации Гегель «Государство - действительность нравственных идей. Государство –нравственный универсум (пространство нравственности».
2. Государство –манифестификация народного духа ( т.е. выражение народного духа)
Гегель считал, что государство должно развиваться совершенствоваться в логике конкретной исторической и культурной судьбы, конкретных народов.
Гегель говорил, что каждый народ пройти все исторические ступени своего развития. Если какой- нибудь народ перепрыгнет или пропустит ступень, то он должен вернуться.
С другой стороны эти подходы Гегеля имеют позитивный смысл, если их трактовать в следующем ключе:

1. При всей гуманности и благообразия принципов правового государства в этой концепции, понятий есть опасность пренебрежения национальной культуры. Без гегелевской идеи о выражении народного духа правовое государство выглядит как совершенно индифферентно к особенностям и ценностям национальных культур (это дает о себе знать в практике.
«Торговля делает людей братьями» - Скиднер.
Это абсолютизация идей глобализации. Игнорирование национальных традиции вызывает необоснованные запретительные меры. Теории и практике правового государства не должна обезличивать национальной культуры, традиции и экономики. Фихте употреблял термин правового государства, но это у него синоним термина торговое государство (он имеет ввиду, что усиление государства по нормализации торговых отношений способствует совершенствованию и развития государства).
Особенности русской философии права.
Представители русской ФП начиная с 19 века переводят активно переводили на русский язык работы немецких представителем права (Канта, Фихте, Шелинга) и творчески развивают.
Искание добра, правды, правды –истины, правды – справедливости. Вл. Соловьев говорил, основная задача права – обеспечить минимум добра. Задача права: не устроить рай на земле, а избежать ада. Вл. Соловьев писал, что « мы в России любим укоренять понравившиеся нам, но выросшие не у нас идеалы». П. Новгородец говорил о свойственной России тенденции взаимопроникновения этических и юридических норм, принципов.
В российской ФП нельзя не отметить некоторые крайние позиции, например, отрицание Л.Н.
Толстой говорил о том, что государство и право это порождение зла.
Русская ФП сконцентрирована на интересах личности, на ее моральных приоритетах. Русская ФП отличается мощными патриотическими смысловыми (коннотациями) акцентами, которые иногда трактуются как националистические.
Философия права Гегеля: проблема развития права.
В работе «Философия права» в гл.1 «Абстрактное право» (неразвитое, бедное право).
Гегель рассматривает происхождения права из собственности (которое похоже находится в стадии первичного формирования).
1. Человек без собственности – голая субъективность;
2. Вкладывая волю в некоторые вещи , человек делает своей;
3. Появлением первичных, простейших форм собственности провидит к первоначальным формам обмена на основании произвола воль (законов еще нет)
4. В результате возникающих случаев обмана в процессе обмена формируется
«потерпевшее», «всеобщее» (т.е. формой коллизионной защиты интересов собственников, в связи с этим возникают нормы содержащие санкции)
Вот эта модель правогенеза универсальна и может быть проиллюстрировано на примере всех ситуации становления права (формирование форм древнего права, формирование новых

правовых систем или их эволюции в результате кардинальных революции, реформ, а также на основании индивидуального правосознания).
Гегель: проблема правогенеза.
Логика саморазвития права.
ФП Гегеля, показывает, как право развивается от защиты собственности к защите особенности.
Под особенностью Гегель понимает: внутреннюю собственности духа (мое достоинство, чувства, таланты и ее продукты, внешность и внутренние органы).
Могут ли эти неотчуждаемые блага стать предметом договорных отчуждений? (Гегель ставит эту проблему. Ответ – ДА).
По поводу особенности Гегель предупреждал, что особенности может быть «дурной». Поэтому не надо юристам отождествлять особенность, которое должно защищать право и «Дурную особенность « от которой должно право защищать (эти идеи сегодня очень актуальны: очень многие порочные проявления оправдываются в контекстах таких прав человека, как право на свободу творчества, на свободу самореализации).
Шпенглер «Закат Европы».
Законы, как условия освобождения человека (ФП Гегеля).
Гегель считал, что идея права – идея свободы.
В след за Кантом считавшим, что закон делает человека свободным , поэтому одним из первообразом права, называет сократовскую идею «свобода через ограничения».
По следующим причинам человек делается свободным:
1. Закон освобождает человека от посягательств на его достоинство и собственность от посягательств со стороны других субъектов.
2. Закон освобождает человека от бремени мучительных рефлексий по поводу должного и запретного
3. Закон освобождает человека от бремени чисто чувствительных соблазнов.
4. Закон дает человеку возможность делать свободный выбор последствий своих действий
Гегель: проблема правовой сущности наказания
Гегель перечисляет определения, потому что они не отражают правовой сущности наказания.
- наказания нельзя сводить к мести со стороны общества к преступнику;
- наказание нельзя сводить к способу сатисфакции потерпевшему
- наказание нельзя сводить к устрашению
- наказание нельзя сводить к перевоспитанию преступнику
Сточки зрения наказания – способ восстановления нарушенного права:

Восстановление нарушенного право по отношению ко всему обществу;


Наказание способ восстановленного права для самого преступника (понеся наказание, он искупает вину и снова становится полноценным членом общества).

Гегель отличает, что никакой законодатель не может добиться соответствие наказания преступлению.
Соотношение философских и правовых аспектах прав человека (от Фихте до Мишеля Фуко).
Фихте рассматривал следующие аспекты права на жизнь:
1. Человек имеет право на жизнь ни как биологический индивид, а как член человеческого рода (это меняет подходы к смертной казни)
2. Никто не может быть лишен жизни, поскольку в каждой личности надо признавать и уважать человеческий род , и только в случае полной совместимости преступления и человеческого рода он должен быть подвержен смертной казни
3. Государство может прибегать к лишению жизни в случае крайней необходимости, если нет других средств, т.к. человек член общества и имеет право на возможно должную жизнь для самоисправления.