Файл: Курсовая работа на тему Судебный прецедент как источник права.pdf

НЕГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ОРГАНИЗАЦИЯ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ АДВОКАТУРЫ И НОТАРИАТА»
КУРСОВАЯ РАБОТА на тему Судебный прецедент как источник права Выполнил Студент 1 курса Очного отделения Юридического факультета
Барбин Павел Анатольевич Научный руководитель дюн.
Шагиева
Розалина Васильевна Москва, 2016

2 СОДЕРЖАНИЕ Введение 1. Теоретический и практический аспекты использования судебного прецедента как источника права
1.1. Понятие источник (форма) права 1.2. Основные источники (формы) права 1.3. Судебный прецедент понятие и виды 1.4. Практическая реализация судебного прецедента на примере Верховного Суда Великобритании 2. Глава 2. Место и перспективы судебного прецедента в правовой системе Российской Федерации
2.1. Предпосылки прецедентного права в РФ толкование и судебная практика 2.2. Прецедентность в правовой системе РФ на примере деятельности Конституционного Суда РФ 2.3. Перспективы судебного прецедента в РФ Заключение Список использованной литературы

3 ВВЕДЕНИЕ Как и во многих сферах науки, в юриспруденции также наблюдается тенденция к глобализации права и правовых институтов. Все более значимую роль стало играть международное право, а юристы стали перенимать техники и практики у своих иностранных коллег. Отражением этому служит взаимная интеграция правовых систем, которая приводит к их постепенному изменению. Так в странах англосаксонской правовой семьи укрепляет свои позиции статута в странах континентального права семьи всё чаще проявляются элементы прецедентности. В российской правовой системе возрастает роль судебных органов, которые наряду с органами законодательной и исполнительной власти, начинают участвовать в правотворческой деятельности, дополняя действующее законодательство и разрешая неопределённости, связанные с правом. В связи с этим, актуальным становится вопрос об источниках права и их месте в изменяющихся правовых системах. В частности, о месте судебного прецедента как источника права и официального признания правотворческой роли судебных органов. Актуальность данного вопроса очевидна. О принятии прецедента как источник права в России споры идут и сейчас, причём как нет единого мнения поданному вопросу – от однозначного за до категорического против – так нет и единого мнения о том, что такое прецедент как таковой в реалиях современного российского права, ведь к этому понятию относят разнообразные явления. Объект исследования – иерархия источников права, а также становление и развитие судебного прецедента в ней. Предмет исследования – выявление сущности судебного прецедента как источника права.

4
Цель исследования состоит в анализе судебного прецедента в системе источников права, а также в определении реалий и перспектив его применения в Российской Федерации. Для достижения поставленной цели в работе были разрешены следующие задачи
1. Изучить научную литературу по теме судебный прецедент как источник права
2. Рассмотреть терминологию по заданной тематике
3. Определить сущность судебного прецедента с точек зрения общего права и континентального права, а также проанализировать его применение в данных правовых системах на примерах Великобритании и РФ
4. Определить перспективы использования судебного прецедента как источника права в Российской Федерации. Структурно курсовая работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованной литературы.

5
1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ И ПРАКТИЧЕСКИЙ АСПЕКТЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА КАК ИСТОЧНИК ПРАВА
§ 1.1 ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИК (ФОРМА) ПРАВА Первое использование понятия источник права приписывается Титу Ливию – известному римскому юристу, жившему более двух тысяч лет назад. Данный термин он использовал в своей характеристике Законов XII Таблиц, называя этот правовой памятник источником всего публичного и частного права. Очевидно, что источник права здесь используется в прямом смысле – Закон XII Таблиц стал фундаментом для дальнейшего развития римской системы права. Нов современном понимании этот термин поменял свое значение. Источник права – это объективная форма выражения права – такое определение даёт Российская юридическая энциклопедия. Это, возможно, довольно простая, но наиболее собирательная формулировка, которая отражает мнение большинства современных учёных, как отечественных, таки зарубежных. Но это не значит, что данная интерпретация не была предметом дискуссии. Во многом споры были связаны стем, что по мнению многих ученых в большинстве своем – советских, но дебаты поданному вопросу длились в отечественной науке довольно длительное время, источник права – слишком многогранное понятие. Г. Шершеневич отмечал, что под этим термином понимаются силы, творящие право (так Воля Бога, воля народная, правосознание, идея справедливости, государственная власть являются источниками права материалы, положенные в основу того или иного
1
Российская юридическая энциклопедия / под ред. А.Я. Сухарева. – М Инфра-М, 1999. – С. 252.
2
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. / Г.Ф. Шершеневич. – М Издание Бр. Башмаковыхъ, 1911. – С. 368.

6 законодательства (данная трактовка схожа по принципу с источником права
Тита Ливия исторические памятники, которые «когда-то имели значение действующего права»
4
Кроме того, другие авторы выделяли альтернативные трактовки понятия источник права. Так в Российской юридической энциклопедии выделяются материальный, идеальный и формальный смыслы данного понятия. Материальным источником права называются характерные для определенного периода цивилизационного развития общественные отношения, являющиеся причиной для создания новых правовых норм идеальный источник права – правосознание формальный (юридический) источник права – форма выражения нормативной воли государства
5
М.Н. Марченко также выделяет схожие трактовки, но использует вместо идеальной интерпретации философскую, которая означает что источником права называются идеи той или иной философии, повлиявшей на формирование и развитие соответствующих правовых систем
6
Шершеневич, видя это многообразие толкований, предлагал отказаться от термина источник права и заменить его другим – форма права. Но само по себе это понятие тоже несет несколько смыслов. На это обратил внимание
Марченко, сославшись на толковый словарь Вебстера, в котором понятие форма имеет около 20 значений
7
В итоге большинство ученых пришли к выводу, что источник права и форма права – взаимозаменяемые понятия в их юридических смыслах. Поэтому в данной работе они будут использоваться как тождественные. Как уже было сказано выше, источник права – это объективная форма выражения права. Это определение мы возьмем как основное в данной работе.
3
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. / Г.Ф. Шершеневич. – М Издание Бр. Башмаковыхъ, 1911. – С. 368.
4
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. – С. См. подробнее Российская юридическая энциклопедия / под ред. А.Я. Сухарева. – М Инфра-М, 1999. – С. См. подробнее Марченко МН. Теория государства и права учебе изд. / МН. Марченко – М Проспект,
2008. – С. 505.
7
Марченко МН. Указ. соч. – С. 506.

7 Тем не менее, мы должны рассмотреть несколько альтернативных мнений, чтобы сравнить их, и потенциально улучшить данное определение.
В.Н. Казаков рассуждал, что в своём юридическом смысле понятие источник права формируется на основе трактовки термина источник как письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование. На основе этого, Казаков делает простой вывод – если источник
– это определенный документ, то источник права – это определенный документ- акт. Рассуждая дальше, Казаков приходит к своему определению источника формы) права – это не только форма выражения, но и закрепления правовых норм в различных документах, получивших официальное признание государства»
9
А.К. Романов выразился довольно просто в своем толковании понятия источник права, но его определение крайне метко указывает сущность этого термина Под источником права понимают те формы, которые оно принимает ив которых оно осознается. Такое определение, хотя и слишком примитивное, наиболее ярко отражает юридический смысл данного понятия. МН. Марченко использует несколько формулировок для толкования термина источник (форма права, включая, схожую с установленной в Российской юридической энциклопедии, трактовку внешнее выражение права. Также он выводит своё собственное определение источника права как способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»
12
Основываясь на вышесказанном, можно заметить две тенденции к обобщению трактовки данного термина или же наоборот – к уточнению термина и обострению внимания на роли государственной воли в формировании Казаков В.Н. Теория государства и права учеб. / В.Н. Казаков – М Российская Академия Адвокатуры и Нотариата, 2015. – С. Казаков В.Н. Указ. соч. – С. Романов А.К. Право и правовая система Великобритании учебное пособие / А.К. Романов – М ФОРУМ,
2014. – С. 90.
11
Марченко МН. Теория государства и права учебе изд. / МН. Марченко – М Проспект, 2008. – С. 504.
12
Марченко МН. Указ. соч. – С. 506.

8 источников права. В связи с этим, изменив и дополнив оригинальную формулировку Российской юридической энциклопедии, мы можем вывести своё понимание определения источник права – это внешнее, объективное выражение правовых норм, которое признается как интерпретация воли государства и закреплено как общеобязательная норма. Так статус источника права даёт силу устанавливать, менять и отменять правовую норму. Конечно, данное определение не претендует на научность, а является только личным мнением автора данной работы и его пониманием сущности источника права на основе всех представленных выше понятий.
§ 1.2 ОСНОВНЫЕ ИСТОЧНИКИ ПРАВА Перечислить и рассмотреть все когда-либо существовавшие источники права не представляется возможным. Вместо этого возможно кратко охарактеризовать основные и самые распространенные источники права. Теория права называет как четыре основных источника нормативный правовой акт (статут в странах общего права, правовой обычай, нормативный договори судебный прецедент. В данном параграфе будут кратко рассмотрены три из них, а судебный прецедент будет рассмотрен отдельно. Первый источник права – правовой обычай. НИ. Матузов и А.В. Малько пишут, что это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Обычай является хронологически первым источником права, который существовал, начиная с зари цивилизаций и заканчивая феодализмом. И хотя обычай всё еще имеет крепкие позиции в традиционном и религиозном праве, присутствие судебного обычая незначительно в континентальном и общем праве. Нов тоже время, нормы обычного права нашли своё отражение в международном праве как
13
Малько А.В. Теория государства и права учебник / НИ. Матузов, А.В. Малько – М Юристъ, 2004. – С. 140.

9 неписаные нормы этого права. Также, при сравнении, можно найти схожие черты между обычным правом и судебным прецедентом, так как они работают по схожим принципам, но если прецедент опирается на судебные решения, то правовой обычай опирается на многовековую историю и культуру (в том числе и правовую, насколько бы она не была незначительна. Это различие между источниками прецедент берет своё начало из практики суда, учреждения, а обычай практики из народа. Е. Трубецкой заявляет, что В сущности обычай сводится к прецеденту он есть нечто иное, как множественный прецедент, иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент»
14
Следующий основной источник права – нормативный договор. Данный источник права представляет собой соглашения между различными сторонами между государствами, между государством и его субъектом, между субъектами государства и др, нов отличие от договора-сделки, данные соглашения создают новую правовую норму. Подъём такого источника права в последние годы связан в первую очередь с увеличением роли международного права в формировании правовых отношений как внутри страны, таки вне е. Также нормативный договор начинает просачиваться ив отрасли права (уголовное право, административное право и т.д.). Нормативный договор является чем-то средним договором-сделкой и нормативным правовым актом. Разница с первым уже была обозначена выше, а разница с вторым это то, что нормативный правовой акт навязывает волю государства, в то время как нормативный договор является результатом соглашения между сторонами для представления их общего интереса. Последний основной источник права – нормативный правовой акт. Русские теоретики права традиционно уделяют данному источнику больше всего внимания по объективным причинам нормативный правовой акт является главным источником континентальной системы права, а, следовательно, и русского права тоже. НИ. Матузов и А.В. Малько дают следующее определение
14
Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права – М Товарищество Типографий АИ. Мамонтова, 1917. – С.
98.

10 нормативному правовому акту это правовой акт, принятый полномочным на то органом и содержащий правовые нормы, те. предписания общего характера и постоянного действия, рассчитанные на многократное применение»
15
Нормативный правовой акт – официально закреплённая в виде юридической нормы воля государства. При этом для вступления его в силу, акту необходимо быть принятым сначала нижней палатой парламента страны, затем верхней палатой парламента, подписан президентом и обнародован. Процедура принятия разнится от страны к стране, носам факте наличия – обязателен. Отсутствие любой из вышеперечисленных стадий влечёт за собой недействительность нормативного правового акта. Также на любом этапе возможно блокирование нормативного правового акта. Нормативные правовые акты по силе делятся на две большие группы законы и подзаконные акты. Эти три источника права в томили ином виде присутствуют во всех правовых системах мира. Именно поэтому они считаются основными без правового обычая невозможно формирование правовой культуры и системы как таковой нормативные договоры связывают страны между собой в обязательствах и создают международное право нормативный правовой акт является волеизъявлением государства и существует в любой стране. В отличие от этих трёх форм права, судебный прецедент признан как источник лишь в странах общего права. Так почему же он также выводится как основной источник права Ответ на этот вопрос будет дан в этой работе.
§ 1.3 СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ ПОНЯТИЕ И ВИДЫ Судебный прецедент (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis – предшествующий) – это решение по конкретному судебному разбирательству, которое впоследствии приобретает юридическую силу и становится правовой нормой. Это право, которое рождается из судебной деятельности и фактически
15
Малько А.В. Теория государства и права учебник / НИ. Матузов, А.В. Малько – М Юристъ, 2004. – С. 140.

11 является юридическим опытом, возведённым в статус закона. Как выразился судья Оливер Уэнделл Холмс Мл Жизнь права — это не логика это опыт. Право содержит историю развития нации через века, и к нему нельзя относиться как сборнику аксиом и следствий»
16
В определении судебного прецедента часто выделяют два подхода узкий и широкий. Фактически они основаны на двух частях судебного прецедента ratio decidendi и obiter dictum. Так узкий подход определяет судебный прецедент как норму, которая заключена в решении (ratio decidendi), фактически только обязывающую часть решения. Общий же подход определяется как не только обязывающая часть, но и мотивирочная/обосновывающая (obiter dictum). Так норма получает контекст – почему она была принята. Для начала нужно понять, что судебный прецедент неравнозначен правовому (или юридическому) прецеденту – ошибка, часто совершаемая начинающими юристами. Дело в том, что правовой прецедент — это более общее понятие, к которому также подходит определение выше, нос оговоркой – правовой прецедент может быть решением не только суда. На этом принципе строится деление юридических прецедентов на два видав зависимости от органа, принявшего решение судебный и административный
17
Другая ошибка свойственна конкретно русским юристам, так как прецедент понимается иначе, чем коллегами из стран общего права. Прецедент в понимании русского юриста – это неординарное решение, которое никогда до этого не принималось. В английском праве же прецедент понимается как то, что было сделано до этого, и должно быть сделано снова. Понятие, которым можно заменить ошибочную трактовку – казус.
16
Holmes, Jr., O.W.The Common Law. / O.W. Holmes, Jr. – Boston, 1882. – С. См. подробнее Дворникова О.А. Административный прецедент в системе источников права теоретико- правовое исследование Дис. … канд. юрид. наук. – М, 2009. См. подробнее Луцевич С.С. Судебный прецедент и перспективы его признания в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2008. – С. 18.
19
Holland, J., Webb, J. Learning Legal Rules: A Student’s Guide to Legal Method and Reasoning, 8-th Ed. – Oxford,
2013. – С. 152.