Файл: Использование результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания.pdf

При рассмотрении теоретических аспектов было отмечено, что А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский предполагают, что если возбуждением уголовного дела и производством неотложных следственных действий по нему занимается следователь, кому не подследственно уголовное дело, а не орган дознания, то доказательства, полученные в ходе проведения следственных мероприятий будут недопустимыми ввиду того, что они получены путем нарушения требования Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, чьи статьи устанавливают правила подследственности.

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод о невозможности решения затронутой проблемы применениям закона по аналогии. Для решения обозначенной проблемы предлагается расширение круга должностных лиц, имеющих право на возбуждение уголовного дела и производства неотложных следственных действий по уголовным делам, которые требуют обязательного предварительного следствия. Это касается и тех случаев, когда уголовное дело подследственно следователю другого ведомства.

Предложенное расширение круга должностных лиц органов следствия приведет к устранению противоречий норм и будет законодательно отвечать цели производства неотложных следственных действий. Кроме этого, такое изменение поможет в решении спора о возможности или невозможности применения по аналогии. Говоря об основаниях производства неотложных следственных действий, следует отметить, что возбуждать уголовные дела и производить неотложные следственные действия органы дознания вправе также с учетом правил подследственности. Однако, стоит обозначить, что в рамках конкретной работы будут рассмотрены полномочия по производству неотложных следственных действий только органами внутренних дел, таможенными органами и органами ФСБ России.

Обозначим, что органами ФСБ России могут проводиться неотложные следственные действия по уголовным делам, которые подследственны следователям органов ФСБ России.

Аналогично органами внутренних дел могут проводиться неотложные следственные действия по большинству уголовных дел, которые подследственны следователям органов внутренних дел, а также по делам, которые подследственны следователями Следственного комитета Российской Федерации. И также таможенными органами могут производиться неотложные следственные действия по части дел, которые подследственны следователями органов внутренних дел, органов ФСБ и Следственного комитета РФ. Кроме того, таможенные органы вправе производить неотложные следственные действия по уголовным делам о преступлениях, имеющим альтернативную подследственность^[19].

В связи с этим представляется наиболее логичным возбуждение уголовного дела и производство по нему неотложных следственных действий органами дознания в соответствии с правилами. При выявлении и раскрытии преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, коррупционных, экономических и некоторых других преступлений уголовные дела часто возбуждаются по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий. На их основе также формируется доказательственная база, имеющая свою специфику.

Анализируя произошедшие изменения, немецкие ученые все чаще стали отмечать факт смешения сфер превенции и репрессии. Данная тенденция проявилась и в том, что многие полицейские органы отказались следовать прежней политике формирования раздельных баз данных превентивной и репрессивной информации. Отход от прежних представлений о разграничении превенции и репрессии виден также в нежелании немецкого законодателя строго следовать классическому постулату об обязательности начала репрессивной деятельности при наличии установленных предпосылок.

Легализация деятельности штатных негласных сотрудников привела к тому, что игнорирование менее тяжких преступлений ради сохранения конспирации и последующего раскрытия более тяжких деяний стало рассматриваться как нормальная практика На практике это может приводить к нескольким видам нарушений. Во-первых, нередко в таких ситуациях в материалах проверки сообщения о преступлении, а затем и уголовных дел нет отдельного документа (либо резолюции на соответствующем документе), которым бы поручалось проведение "доследственной" проверки и возлагались обязанности по осуществлению дознания на конкретного оперативного или иного сотрудника.

Следовательно, в этом случае проводить следственные действия оперативный или иной сотрудник в принципе не имеет права. Кроме того, в некоторых регионах сложилась явно незаконная практика проведения оперативными сотрудниками следственного действия и составления протокола осмотра места происшествия в рамках ОРД. Часто действия по осмотру места происшествия производит оперативный сотрудник, в это же самое время согласно документам, осуществляющий ОРМ "Наблюдение".

В таких ситуациях оперативный сотрудник, как было указано выше, без возложения на него обязанностей по осуществлению дознания, в рамках ОРД до возбуждения уголовного дела вместо завершения ОРМ "Наблюдение" и проведения ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" проводит следственное действие - "осмотр места происшествия", по результатам которого составляют протокол со ссылками на нормы.

Проведенное исследование показало, что тайная деятельность полиции в целом и негласные следственные действия в частности на данный момент не имеют под собой твердых концептуальных оснований в немецкой науке уголовного процесса. Попытки совмещения рассматриваемых правовых конструкций с классическими представлениями о границах превенции и репрессии, о доказательствах и доказывании, о статусе обвиняемого в целом оказались бесплодны. В то же время новые концепции, оправдывающие расширение сферы негласной деятельности, предложены не были^[20].

Запрет на возложение полномочий дознавателя на то лицо, которое проводило ОРМ по делу, обусловлен прежде всего тем, что результаты ОРД подлежат проверке в ходе предварительного расследования в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Орган предварительного расследования должен подойти к проверке оперативных материалов беспристрастно и объективно, что исключает совмещение оперативно-розыскной и уголовно-процессуальных функций одним должностным лицом. Кроме того, может возникнуть необходимость в допросе лица, проводившего ОРМ по уголовному делу, в качестве свидетеля.

В настоящее время имеется весьма немного научных публикаций, посвященных уголовно-процессуальным аспектам обследования жилища. Специалисты в области оперативно-розыскной деятельности в своих работах, носящих в подавляющем большинстве закрытый характер, исследуют в основном тактику осуществления оперативно-розыскного мероприятия, практически не затрагивая вопросы порядка его проведения. Однако от решения именно этих проблем зависит возможность использования результатов обследования жилища в доказывании по уголовным делам.

Определяя процессуальные моменты проведения обследования жилища, необходимо предварительно отметить некоторые обстоятельства. Во-первых, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации однородные по своей юридической природе отношения должны регулироваться одинаковым образом. Правоотношения, возникающие в рамках оперативно-розыскной деятельности, наиболее близки к уголовно-процессуальным. Это объясняется прежде всего общностью задач оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Вместе с тем следует учитывать, что обследование жилища может быть гласным, негласным и зашифрованным.

Гласное обследование производится в отношении владельцев соответствующего объекта, предполагает сообщение им о сути и содержании производимого оперативно-розыскного мероприятия. При этом конечные цели могут не доводиться до сведения указанных лиц, однако они должны сознавать, что на принадлежащем им объекте проводится оперативно-розыскное мероприятие. Результаты гласного обследования фиксируются в документах, подписываемых всеми участниками, в том числе и владельцами объекта.

Негласное обследование осуществляется оперативным сотрудником в отсутствие владельцев объекта, которые остаются в неведении о самом факте проведения оперативно-розыскного мероприятия. При этом в негласном обследовании могут участвовать, например, специалисты. Зашифрованное обследование проводится в присутствии владельца объекта, но с сокрытием от него смысла и содержания производимых действий (например, оперативный сотрудник прибывает на объект под видом работника коммунальной службы, рекламного агента и т.п., для установления наличия или отсутствия определенных предметов). Правомерность проведения оперативно-розыскных мероприятий негласными и зашифрованными способами подтверждена Конституционным Судом Российской Федерации.

Очевидно, что если гласное обследование жилища можно провести по правилам, максимально сходным с уголовно-процессуальными действиями, то для негласного и зашифрованного обследования соблюдение этих правил в полном объеме невозможно в принципе.

Таким образом, с учетом изложенного неудивительно, что немецкие ученые выражают обеспокоенность широкой распространенностью тайных мер, а органы полиции оказываются неспособны найти взвешенный подход к их применению. Поэтому очевидно, что рассуждения о негласных следственных действиях как о некоем международном стандарте по меньшей мере спорны. Апеллирование к европейскому опыту в контексте постсоветских дискуссий требует более взвешенного подхода, учитывающего существование обозначенных проблем.

2.2. Проверка сообщения о преступлении как результат оперативно-розыскной деятельности

В современной юридической науке вопрос понятия, порядка регламентации и в целом целесообразности существования такой стадии, как стадия возбуждения уголовного дела в судопроизводстве на сегодняшний день до сих пор является весьма дискуссионным и подверженным постоянным спорам, высказываниям и различным мнениям. Придерживаясь позиции тех, кто считает, что необходимо сохранить стадию доследственной проверки можно также говорить, что необходимо законодательное закрепление порядка проверки сообщения о преступлении, а также рассмотрения актуальных вопросов следственной практики. Именно неполнота проведенной доследственной проверки и является зачастую причиной отмены постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела^[21].

Решение указанной проблемы требует введение критериев качества проведения доследственной проверки, в результате проведения которой (по этим критериям) может быть принято законное, обоснованной и не подлежащее отмене решение. Гласное обследование жилища производится с участием не менее чем двух понятых, которые должны воспринимать все действия, осуществляемые в рамках данного оперативно-розыскного мероприятия. В ходе гласного обследования жилища возможно визуальное восприятие обстановки и элементарные поисковые действия, являющиеся прямым продолжением визуального обозрения.

Недопустим углубленный поиск, вскрытие помещений, взлом стен и полов, сейфов и т.п. Важным является вопрос о порядке оформления результатов гласного обследования жилища. В соответствии с названным выше ведомственным нормативным актом результаты обследования иных объектов фиксируются в специальном протоколе обследования. При этом наиболее близкое к обследованию следственное действие оформляется протоколом осмотра места происшествия. Представляется, что результаты гласного обследования жилища также могут быть зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия, однако после этого все материалы оперативно-розыскной деятельности должны быть представлены в следственное подразделение, поскольку проведение следственного действия невозможно "само по себе".

Нерешенным является вопрос о возможности изъятия в ходе гласного обследования жилища материальных объектов.

В научной литературе справедливо обращается внимание на то, что законодательная регламентация по этому поводу практически отсутствует. Правоприменительная практика развивается по диаметрально противоположным направлениям. Так, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации признала изъятие наркотических средств в ходе обследования жилища незаконным, обосновав это тем, что данное оперативно-розыскное мероприятие осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Напротив, судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда признала изъятие наркотиков в рамках обследования жилища правомерным, указав, что проведение данного ОРМ до возбуждения уголовного дела было обусловлено необходимостью обнаружения следов преступной деятельности, орудий совершения преступления, а также получения иной значимой информации.

Принцип законности в уголовном судопроизводстве закреплен в ст. 7 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Хотя в указанной норме идет речь о законности при производстве по уголовному делу, очевидно, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела также должно быть законным и обоснованным. Несоблюдение этих требований влечет отмену принятого решения соответствующим руководителем следственного органа, прокурором^[22].