Файл: Теория происхождения права (Понятие и сущность права).pdf

Историческая теория была разработана в начале XIX в. В Германии. Это одна из первых теорий о происхождении права, которая стала рассматривать реально происходящие процессы, в результате которых оно возникло. Ее автором является немецкий юрист и историк Савиньи (спустя некоторое время после ее разработки он стал министром юстиции прусского короля).

По мнению Савиньи, законодателей создателями права считать нельзя. Оно формируется самопроизвольно и является следствием развития народного духа.

Рождение права Савиньи сравнил с появлением языка. Право порождается самим народом, а ученые-правоведы должны уловить его суть и выразить ее в юридических формулировках. Затем эти тезисы законодатель должен заставить работать, а для этого их необходимо включить в общеобязательные нормативные акты^[66].

Возникновение государства Савиньи также объяснял результатом развития народного духа.

Историческая теория содержит верное утверждение, согласно которому государство и право возникают как закономерный результат развития человеческой цивилизации. Однако она так и не дает ответа на вопрос, что такое «народный дух», который, по утверждению Савиньи, является движущей силой исторического развития^[67].

Появление данной теории стало огромным шагом вперед для гуманитарной науки. Автор теории и его сторонники впервые уловили, какое значение имеет глубинный этнокультурный пласт для зарождения права.

Социологическая теория возникновения права окончательно сформировалась в ХХ веке. Она нашла свое отражение в работах Иеринга, Р. Паунда и Е. Эрлиха^[68].

Она провозглашает, что источниками права являются не законы, а жизнь отдельных людей и общества в целом.

Законы могут лишь фиксировать принятые нормы поведения. Важно не столько само право, сколько его реализация. Судебные решения по конкретным делам (прецеденты) ставились выше нормативных актов. Недостатками такого подхода являются трудность в разграничении законных и незаконных действий, а также пренебрежение нормативно-правовой базой. Эти взгляды разделяли Эрлих и Муромцев^[69].

В рамках этой модели приоритет отдается содержанию в ущерб форме, но она оставляет свободу для судебного произвола и оставляет свободу для трактовки закона.

---

2.3. Реалистическая, нормативистская теория права и иные подходы к происхождению права

В 1930 г. в США была опубликована книга «Судебные решения и материалы по делам о купле-продаже», курс лекций «Куст ежевики» К.Ллевелина и монография «Право и современное сознание» Дж. Фрэнка, принесшие им широкую известность и вызвавшие бурю в академических кругах. Они сыграли огромную роль в развитии американской юриспруденции, положив начало формированию правового реализма как доктрины^[70].

Карл Ллевелин (1893—1962 гг.), преподававший в Колумбийском университете, и Джером Фрэнк (1889—1957 гг.), адвокат из Чикаго, строили свою доктрину правового реализма на принципах прагматизма, соединения социального и психологического подходов к изучению права. Они подвергли критике юридический позитивизм и призывали исследовать не только правовые нормы, установленные в законах и судебных решениях, но и сам процесс воздействия права на поведение людей^[71]. По их общему мнению формально-догматические приемы изучения правовых актов уже не отвечают требованиям современной науки: они должны быть «тщательно изучены, — писал Ллевелин, — с точки зрения инструментализма, под углом зрения их прагматического и социально-психологического содержания». Именно судебная и административная практика образует, по его мнению, «костяк правовой системы». Юристам надлежит не спорить о содержании общих принципов и норм права. А прежде всего обобщить существующую юридическую практику^[72].

Действующее право, согласно взглядам реалистов, создается не законодательным путем (оно содержит лишь общие предписания и нормы, которые быстро отстают от жизни), а судебными и административными органами в ходе разрешения и конкретных споров между людьми. «Сферой права, — писал Ллевелин, — является деятельность, относящаяся к разрешению споров. А люди, осуществляющие эту деятельность по должности, будь то судьи, шерифы, чиновники, тюремщики или юристы, являются официальными выразителями права. То, что эти должностные лица решают в отношении споров, и есть, по моему мнению, само право»^[73]. Правовые нормы, вторил ему Фрэнк, «не действуют сами по себе». Они содержат определенные идеалы, воплощают социальную политику государства, однако они не порождают у индивидов субъективных прав до тех пор, пока не будут применены в решении по конкретному делу. «Право состоит из решений, а не из норм. Если это так, то судья создает право всякий раз, когда решает дело» ^[74].

---

Таким образом, под правом реалисты понимали совокупность индивидуальных предписаний, т.е. правил поведения, установленных компетентными органами государства применительно к конкретным ситуациям.

Дж. Фрэнк признает фундаментальные принципы естественного права в качестве основы современной цивилизации, но считает необходимым приблизить юридическую систему «к принятым в обществе способам решения проблем справедливости». Действие высоконравственных норм тогда вступает в силу, когда судья, благодаря своей психологии, интуиции, выносит правильное решение^[75]. Реалисты утверждали, что судья, рассматривая дело, сначала принимает решение по интуиции и только затем подыскивает для него аргументы с помощью логических умозаключений, ссылок на статьи закона, прецеденты и т.д. Их интерес к интуитивной стадии судопроизводства был продиктован стремлением опровергнуть концепции юридического позитивизма, сводившего процесс судебного разбирательства к логическим операциям подведения конкретного случая или спора под абстрактные нормы права^[76].

Своеобразие реалистической доктрины права заключалось, таким образом, в том, что практико-прикладная проблематика в ней превалировала над теоретическим содержанием.

В нормативистскаой теории источником права считается воля государства, зафиксированная в нормативном акте.

Ее исполнение обеспечивается государственными мерами принуждения. Правовая система должна иметь иерархическую структуру в виде пирамиды, вершиной которой является «основная норма». Низшие нормы (договора, решения судов) законны только в случае соответствия высшим^[77].

Сильными сторонами теории являются нормативный подход, иерархичность правовой системы, нацеленность на обеспечение законности. Но она преувеличивает влияние государства и не рассматривает содержательную часть права (определяющую права и свободы человека). Представители нормативисткой теории: Кельзен, Новгородцев, Штаммлер^[78].

Патриархальная теория является самой древней.

Ее приверженцы полагают, что государство – это закономерное продолжение патриархальной семьи.

Власть правителя страны аналогична власти главы семейства, а ее граждане рассматриваются как члены большой семьи, главой которой и является правитель. Издаваемые им законы должны исполняться всеми подданными, как все члены патриархальной семьи должны находиться в послушании у ее главы. Это необходимо для обеспечения стабильности и порядка в государстве^[79].

---

Известно, что такие взгляды развивал в своих трудах Аристотель.

Теологическая теория - это одна из старейших теорий, в которой дается попытка объяснить, как возникло право.

Она предполагает, что право было даровано человечеству Богом.

Ее сторонники придерживаются мнения, что существуют высший божественный закон и основанное на нем естественное право, а все нормативные акты, принимаемые законодателями, должны этим нормам соответствовать^[80].

Сторонником этой теории был живший в XII-XIII веках Фома Аквинский. Но эта теория была создана задолго до него в обществах с иными религиозными взглядами. Например, в Древнем Египте в эпоху царствования фараонов обязательность исполнения правовых норм объяснялась тем, что власть правителям была дана богами, и законы принимаются согласно их воле^[81].

Авторами марксистской теории являются К. Маркс и Ф. Энгельс, а позже она была принята В. Лениным и его последователями.

В соответствии с этой теорией право возникает одновременно с государством. Его необходимость обусловлена появлением частной собственности, разделением труда и расслоением общества на классы с противоположными интересами^[82].

В таком обществе право рассматривается сторонниками теории как государственный инструмент, применяемый для урегулирования общественных отношений. При этом правящий класс использует правовые нормы для принуждения представителей угнетенных классов. Так, по мнению марксистов, с помощью права закрепляется общественное неравенство.

Существенным недостатком марксистской теории можно считать значительное преувеличение связи права с государственным аппаратом, экономикой, классовым делением общества и мерами принуждения. Такая связь, безусловно, имела место в действительности, но была не столь всеобъемлющей. Кроме этого, сторонники теории были убеждены, что право не может существовать без особого аппарата принуждения. Ему приписывались репрессивные и карательные функции. Другие же факторы учитывались в недостаточной степени^[83].

Сильными сторонами марксистской теории следует признать использование исторического подхода, рассмотрение права как социального института, учет его связи с материальной жизнью общества и его классовыми структурами. На момент своего появления марксистская теория способствовала значительному продвижению теории государства и права как науки^[84].

---

Под влиянием идей марксизма произошел Октябрьский переворот 1917 г.

Согласно положениям психологической теории человек нуждается в праве потому, что так легче контролировать внутренние переживания.

Сторонники теории убеждены, что каждый народ обладает собственным интуитивным правом. Оно развивается в течение многих веков и не зависит от внешних влияний. Правовая система определенного народа определяется его правосознанием и правовой культурой. Такой точки зрения придерживались З. Фрейд и Л. Петражицкий^[85].

Вывод: Каждая из рассмотренных теорий была актуальна в свое время и соответствовала уровню развития цивилизации в определенную эпоху. Многие теории верно отражают отдельные аспекты возникновения права, но не учитывают иные важные обстоятельства. В разных регионах Земли появление права имело свои особенности. По многим вопросам, касающихся его возникновения, ученые так и не пришли к общему мнению. Поэтому единой теории появления права на сегодняшней день не существует. Но в любом случае есть основания считать, что право – это продукт развития человеческой цивилизации.

Заключение

Происхождение права и государства стало результатом естественного исторического развития общества. При этом выделяют различные теоретические подходы к пониманию особенностей процесса происхождения права.

Один из подходов достаточно подробно изложен в марксистской теории. Согласно данной теории механизм возникновения и развитие права можно представить следующим образом: общественное разделение труда и рост его производительности – прибавочный продукт – частная собственность – антагонистические классы – государство и право как инструмент классового господства.

Таким образом, в теории марксизма выделяются политические причины как изначальные импульсы для происхождения права.

На современном этапе ученые в объяснении возникновения права оперируют понятием неолитическая революция, суть которой состоит в переходе от присваивающего хозяйства к производящей экономике.

В результате появляется необходимость регулирования производства, распределения и обмена товаров, согласования интересов различных социальных слоев, то есть формирования общего порядка, который соответствует запросам производящего хозяйства.

Происхождение права отражается в:

– записи обычаев и формировании обычного права;

---