Файл: Оперативно-розыскная деятельность: гласно и негласно (основы проведения оперативно-розыскной деятельности).pdf

Л.А. Бакланов высказывает мнение, что «сотрудники оперативных подразделений, в принципе, не могут принудить гражданина участвовать в проведении гласного обследования» [4, с. 23]. Однако принудительные меры при проведении данной разновидности оперативнорозыскного обследования основываются на ч. 2 ст. 15 Закона «Об ОРД», согласно которой законные требования должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, а также на положениях Инструкции.

Инструкция МВД, не называя «вещи своими именами», по существу придала легитимный характер принудительному обследованию нежилых помещений оперативными сотрудниками органов внутренних дел (далее - ОВД). Об этом, в частности, свидетельствует закрепленный в ней алгоритм принятия решения на проведение этого ОРМ, предусматривающий вынесение распоряжения уполномоченного руководителя на проведение гласного обследования (п. 2), его регистрацию в специальном журнале (п. 5) и необходимость ознакомления с таким распоряжением представителя юридического или физического лица перед началом проведения обследования с вручением под роспись его копии (п. 10). Таким образом, в качестве юридического основания для проведения гласного обследования Инструкция указывает письменное распоряжение уполномоченного руководителя ОВД.

Следует отметить, что введение документа с таким названием в нормативный правовой акт, регламентирующий ОРД, является своего рода новеллой, а потому требует уяснения его правового значения (упоминание о такого рода документе нам удалось встретить лишь в работе Н.С. Железняка [11, с. 25].). В юридической терминологии распоряжение в качестве акта правоприменения понимается как одна из форм приказа руководителя подчинённым о необходимости совершения ими определенных действий [5, с. 529], т.е., исходя из семантического толкования, распоряжение должно носить обязательный характер лишь для оперативных сотрудников, которым оно адресовано, но не для владельцев (пользователей) объектов, в которых проводится обследование. Вместе с тем рекомендуемый в приложении к Инструкции образец распоряжения соответствует традиционной структуре процессуальных постановлений, включающих вводную, описательно-мотивировочную и резолютивную части. Данное обстоятельство, по мнению некоторых учёных, теоретически можно считать достаточным для утверждения об обязательности исполнения такого распоряжения для юридических и физических лиц, в отношении которых оно вынесено, но при этом они убеждены, что этого недостаточно для практики проведения гласного обследования без добровольного согласия владельца помещения [25, с. 242]. Таким образом, само название документа и его структура содержат некоторую смысловую неопределённость для участников правоотношений, на регулирование которых он направлен.

Семантическая двусмысленность рекомендуемого образца распоряжения на проведение гласного обследования не ограничивается вышеизложенным, поскольку в его тексте для перехода к резолютивной части вместо содержащегося в первоначальной редакции Инструкции слова «распорядился» используется глагол «предлагаю», который хотя и употребляется в русском языке многозначно (как «представить на обсуждение», так и «потребовать, предписать что-либо сделать» [21, с. 570]), тем не менее не носит императивного характера и допускает определенную свободу выбора субъекта правоотношения - дать согласие или отказаться от предложенного варианта поведения. Смысл используемых в тексте распоряжения терминов особое значение имеет для лиц, чьи права могут быть ограничены этим правоприменительным актом. Если, к примеру, в постановлении следователя содержится фраза: «постановил провести обыск в помещении», то это однозначно воспринимается любым владельцем помещения как требование, обязательное к исполнению. Если же юридически подготовленному лицу предъявляют для ознакомления документ под названием «распоряжение», резолютивная часть которого при этом начинается глаголом «предлагаю», то он с полным основанием может отказаться от такого предложения, объяснив это тем, что содержащееся в нем предписание не носит для него обязательного характера. В связи с этим становится непонятным, какой смысл закладывали разработчики Инструкции в смену терминов, которым озаглавлена резолютивная часть распоряжения.

Однако смягчение терминологии, на наш взгляд, вряд ли можно расценивать как предоставление свободы выбора владельцам объектов обследования. Такая иллюзия полностью рассеивается при ознакомлении с п. 8 Инструкции, предусматривающим возможность привлечения к этому ОРМ сотрудников подразделений специального назначения ОВД «в целях обеспечения физической защиты сотрудников, проводящих обследование». И хотя здесь не говорится о необходимости преодоления противодействия со стороны владельцев обследуемых объектов, но логическое толкование этой нормы позволяет понять, что необходимость в физической защите может возникнуть лишь в случае принудительного воздействия на владельцев помещения при их отказе от добровольного выполнения распоряжения о проведении обследования.

Несмотря на указанные выше смысловые неточности рассматриваемого нормативного правового акта и мнение специалистов, его содержание в целом не вызывает сомнений в допустимости применения принуждения при гласном обследовании нежилых помещений не только у самих правоприменителей, но и у корпоративных юристов и адвокатского сообщества, которые, надо отдать должное, достаточно терпимо отнеслись к появлению этого документа [15, с. 20-22; 32, с. 10-14].

В то же время анализ содержания Инструкции МВД позволяет обнаружить в её положениях ряд более серьёзных недостатков, несущих в себе потенциальную угрозу нарушений прав личности в процессе гласных обследований. Во-первых, обращает на себя внимание несоответствие её содержания названию, поскольку, исходя из своего названия, Инструкция должна регулировать прежде всего порядок проведения обследования, а не изъятия предметов и документов, чему фактически посвящена большая часть её текста. Во-вторых, в ней не установлены цели обследования, права и обязанности должностных лиц при проведении собственно обследования, пределы их полномочий, порядок и содержание действий по обследованию. В-третьих, документ не закрепляет обязательность разъяснения владельцам обследуемых объектов их прав, в т.ч. права на обжалование распоряжения о проведении обследования и действий должностных лиц, проводящих обследование. В-четвёртых, Инструкция не даёт ответа на вопрос об обеспечении в процессе обследования конституционного права граждан на квалифицированную юридическую помощь, т.е. о возможности участия в обследовании адвоката. В-пятых, анализируемый нормативный акт не устанавливает пределов принуждения при проведении обследования в случае отказа владельцев впустить должностных лиц в обследуемое помещение, «умалчивает» о возможности либо невозможности ограничения в передвижении лиц, находящихся в нём, их личной неприкосновенности и неприкосновенности их личных вещей и других мер, ограничивающих права и свободы присутствующих лиц.

Кроме того, некоторые авторы в своих работах указывают, что Инструкция не разъясняет порядок привлечения представителей общественности и специалиста для участия в обследовании, которые в большинстве случаев не имеют соответствующего допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, также не определён и порядок действий сотрудника в случае обнаружения таковых сведений в процессе обследования. Более того, в ходе ОРМ может возникнуть необходимость изъятия в месте проведения обследования предметов, документов или материалов, являющихся носителями государственной тайны. В связи с этим необходимо говорить о том, что граждане, привлекаемые оперативными сотрудниками для участия в ОРМ для удостоверения его хода или в качестве специалистов, должны иметь допуск к сведениям, составляющим государственную тайну. По мнению данных авторов, от лиц, привлекаемых в качестве представителей общественности и специалистов, в обязательном порядке должна отбираться расписка о неразглашении сведений, ставших им известными в связи с участием в ОРМ [9, с. 109-113]. По нашему мнению, предложенные рекомендации авторов являются излишними, т.к. основными целями их привлечения являются, соответственно, удостоверение факта производства гласного обследования, содержания, хода и результатов оперативно-розыскного мероприятия, а также содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств при гласном обследовании.

В этом контексте заслуживает внимания позиция Л.А. Бакланова, считающего, что участие представителей общественности в гласном обследовании не носит обязательный характер, что оно является исключительно добровольным. Также последний говорит о том, что лица, привлекаемые оперативными сотрудниками к проведению данной разновидности оперативно-розыскного обследования, могут в любой момент отказаться от дальнейшего участия в проводимом мероприятии [3, с. 36, 37]. По нашему мнению, участие представителей общественности в ходе проведения гласного обследования должно носить обязательный характер, поскольку, по аналогии с уголовно-процессуальным законодательством, ход и результаты гласного обследования должны фиксироваться не заинтересованными в исходе оперативно-розыскного мероприятия лицами. Это необходимо прежде всего в целях соблюдения оперативнорозыскных принципов законности, а также уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина.

Отсутствие положений, регулирующих обозначенные нами вопросы, отчасти попытался восполнить один из разработчиков Инструкции в своем опубликованном комментарии, в котором разъяснил, что при гласном обследовании допустимо не только визуальное изучение объекта, но и вскрытие как очевидных, так и тайных мест хранения имущества и документов, а также нарушение целостности предметов [27, с. 35-42]. Данную позицию поддерживает также Л.А. Бакланов, который считает, что гласное обследование «возможно путём всестороннего изучения объектов при помощи органов чувств, технических и иных средств, в т.ч. с возможностью нарушения целостности обследуемых объектов и иного имущества». Указанный автор утверждает, что «деятельная сторона гласного обследования может заключаться как в визуальном изучении обследуемых объектов, так и в активных поисковых действиях заинтересованных лиц, направленных на достижение целей ОРМ любыми доступными (не запрещёнными законами) средствами» [3, с. 13]. При аргументации своей позиции Л.А. Бакланов считает бесперспективным использование в качестве аргумента в дискуссии, касающейся рамок активной познавательности оперативного сотрудника при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия, этимологию слова «обследование», а также то, что многие современные российские специалисты в области теории уголовно-процессуального права, как и их западные коллеги, при определении понятия «обыск» используют термин «обследование». Кроме того, данный автор высказывает мнение о том, что современная оперативно-розыскная деятельность в условиях нормативной неопределённости в целях решения стоящих перед ней задач самостоятельно заполнила существующий пробел и считает допустимым поисковые действия при обследовании (вскрытие запертых помещений, демонтаж конструкций, в т.ч. с нарушением целостности обследуемых объектов) [4, с. 93].

Однако с такими «разъяснениями» вряд ли можно согласиться в силу следующих обстоятельств. Во-первых, ст. 15 Закона об ОРД не наделяет оперативных сотрудников правом на вскрытие помещений, как это предусмотрено в ч. 6 ст. 182 УПК РФ или ч. 4 ст. 15 Федерального закона «О полиции», а потому такие действия при осуществлении ОРМ не будут основаны на законе. Во-вторых, вскрытие мест хранения с целью обнаружения искомых предметов и документов выходит за рамки содержания данного ОРМ, которое, согласно доминирующему в настоящее время доктринальному толкованию, должно ограничиваться только осмотром обследуемого объекта [17, с. 100-101; 19, с. 177; 22, с. 211; 28, с. 287], т.е. визуальным способом получения информации.

В разделе Инструкции, регулирующем порядок изъятия предметов и документов, не определены основания для изъятия, не указаны предметы, которые допустимо изымать при проведении гласного обследования. Если п. 12 Инструкции со ссылкой на Федеральный закон «О полиции» закрепляет ограниченный перечень допускаемых к изъятию предметов и документов, включая в их число документы, имеющие признаки подделки, а также вещи, изъятые из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособные, находящиеся у лиц без специального разрешения, то п. 13, отсылающий к ст. 15 Закона об ОРД, по существу снимает все ограничения, поскольку эта статья, исходя из её буквального толкования, допускает возможность изъятия любых документов, предметов, материалов и сообщений по усмотрению оперативного сотрудника.

Ряд неясных правоприменителю вопросов порождает п. 23 Инструкции, предусматривающий оформление результатов изъятия предметов и документов протоколом. Из его содержания непонятно, как должен называться этот протокол: изъятия или обследования; если составляется только протокол изъятия, то как оформляется факт проведенного обследования; надо ли составлять протокол, если в процессе обследования ничего не было обнаружено и изъято; какой документ должен составляться в случае добровольной выдачи искомых предметов и документов участниками обследования?

П. 25 Инструкции, закрепляющий структуру протокола, на наш взгляд, не согласуется с положением ст. 15 Закона об ОРД, предписывающим составлять протокол в соответствии требованиями уголовно-процессуального законодательства. По непонятной причине данный пункт не воспроизводит указанное законодательное положение, что в данном случае представляется более правильным и, по сути, ограничивает требования к составлению протокола, предусмотренные в ст. 166 УПК РФ. В частности, он не упоминает о необходимости отражения в протоколе порядка действий должностных лиц, в т.ч. о применении принудительных мер, а также обязательность записи о разъяснении участникам следственных действий их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства обследования, которая удостоверяется подписями его участников. Выполнение же этих требований, на наш взгляд, представляется обязательным, исходя из взаимосвязанных положений ст. 15 Закона об ОРД и ст. 166 УПК РФ.