Файл: Теория государства и права (Понятие правовой системы).pdf
Добавлен: 31.03.2023
Просмотров: 132
Скачиваний: 1
В романо-германской правовой семье нет единого определения источников права и единого о них представления. Разнообразие исторических, национальных и этнических различий, существующих в странах романо-германского права, особенности их политических и правовых культур и многие другие объективные и субъективные факторы не позволили выработать у компаративистов единого мнения о том, что такое источник романо-германского права, каковым должно быть его определение и в каких социально-политических, экономических и иных параметрах должно складываться о нем (если это вообще возможно в столь разнообразной государственно-правовой среде) единое представление[10, с. 64].
При раскрытии понятия источника романо-германского права, учитываются характерные для данной правовой семьи обстоятельства:
1) «источник права» представлен в совокупности нескольких, взаимосвязанных между собой и дополняющих друг друга сторон;
2) в романо-германской системе доминирует формально-юридический подход к определению понятия «источников права»;
3) формально-юридическое признание «источника права» как господствующего начала и представления о нем в системе романо-германского права никогда не абсолютизировалось и не отрывалось от представлений об источниках права;
4) среди источников права главную роль всегда занимает закон;
5) доктрина ведущей роли закона, а также всех иных законодательных актов тесно связана с другими доктринами (теория «жесткого» суверенитета государства, теория «господства права» и другие).
Выделяют следующие источники права романо-германской правовой семьи: нормативно-правовые акты, где высшей юридической силой обладает закон; обычаи, которые формируют систему норм, называемых «обычное право»; судебная практика, судебные прецеденты (в некоторых странах оспариваются как вид источника права); международные договоры; общие принцы права; правовые доктрины.
Все источники права романо-германской семьи делятся на первичные источники (все нормативно-правовые акты, где высшую юридическую силу имеет закон, и обычаи, из которых складывается значительная часть романо-германской правовой семьи) и вторичные источники (судебные прецеденты, доктрины и все другие неофициальные источники права).
Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, центральное место занимают законы. Законы являются основой всей романо-германской правовой семьи и национального законодательства. Одна из особенностей концепции закона в романо-германском праве заключается в том, что[10, с. 128]:
1) закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т. д.) ставится во главу в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления в странах романо-германского права правопорядка;
2) в основу концепции и содержания в странах романо-германского права традиционно закладывались всеобщие и вечные принципы разума и справедливости;
3) закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой, но и в более широком контексте — как собирательный термин и понятие, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных, законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов;
4) закон в романо-германском праве никогда не отождествлялся и не отождествляется с правом, а «законопорядок», то есть порядок, складывающийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда не рассматривался как синоним «правопорядка»;
5) закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах романо-германского права является актом высшего законодательного органа страны — парламента;
6) издание и применение законов в ряде стран романо-германского права неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью;
7) закон в романо-германской правовой семье, в отличие от законов других правовых семей, в особенности тех, которые построены на религиозной основе, всегда выступает в своих самых различных проявлениях и занимает высшую ступеньку в иерархии всех остальных источников права.
Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа. В ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая. Однако в современном обществе этот элемент далеко не имеет первостепенного значения по отношению к законодательству, но также обычай занимает значимое место в системе источников. Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства. Все попытки устранить в упомянутых случаях роль обычая приведут к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим духу романо-германского права[6, с. 192].
В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье: именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII—XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона. Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права. Доктрина занимает важное в системе источников права, ведь что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Кроме этого доктрина оказывает влияние на самого законодателя. Это выражается в том, что законодатель часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимают подготовленные ею предложения. Речь никоим образом не идет о преуменьшении роли законодателя. Эта роль имеет в нашу эпоху первостепенное значение, и мы считаем ее сохранение в современных условиях прогрессом и подлинной необходимостью.
Однако признание важной роли законодателя не должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В действительности все гораздо более сложно. Доктрина является косвенным источником права, но играет также роль в применении закона [6, с. 194].
Романо-германская правовая семья — самая древняя правовая семья в мире. Ее характерные черты проявлялись в Древнем Вавилоне, Древнем Египте и в Древней Греции. Но начало романо-германской правовой семьи было заложено в Древнеримском государстве.
Основной источник права в романо-германской семье — нормативный акт. Также в качестве источника права выступает юридический прецедент и обычаи, хотя они считаются устаревшим источником права. В отличие от других правовых систем здесь широко используется юридическая доктрина.
Страны романо-германской правовой семьи объединены единой системой взглядов, где главная роль принадлежит закону. Однако между правовыми системами этих стран наблюдаются и различия, которые затрагивают такие элементы, как конституционный контроль, кодификация, различная роль регламента и толкования закона.
Понятие «источник права» в англосаксонском праве почти ничем не отличается от трактовок в других правовых семьях, в частности, в романо-германской. Так термин «источник права» подразумевает под собой «один из путей», средств или способов формирования той или иной национальной правовой системы, который «признается и используется» судами. Если рассматривать более подробно, то «источник права» включает себя следующие определения[10, с. 92]:
- официальный документ, акт, который содержит в себе нормы права (в Англии - судебные отчеты и статуты);
- власть, от которой исходит принцип господства права и которая наполняет его реальным содержанием (в качестве этого выступает государство, а точнее — парламент);
- различные явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым «стимулируют» процесс формирования права, хотя сами непосредственного участия в этом процессе не принимают;
- конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых право приобретает свою реальность (законодательный процесс, судейское правотворчество, процесс формирования традиций и обычаев и др.).
Однако англосаксонская правовая семья радикально отличается от романо-германской правовой семьи. Главным источником права является судебный прецедент, т.е. норма, сформулированная судьями в процессе рассмотрения дела. При этом прецеденты строго обязательны для других судей при разбирательстве аналогичных дел.
Судебный прецедент включается в себя судебную практику не всех судов, а только высших (в странах общего права) судов. Например, в Канаде — это Верховный суд Канады и Федеральный суд Канады, заменивший собой в 1971 г. Суд Казначейства. В Соединенных Штатах Америки на уровне федерации — это Верховный суд США, а на уровне отдельных штатов — это Верховные суды штатов. В Англии — система высоких судебных инстанций, объединенных единым Верховным судом Англии и Уэльса.
Среди источников англосаксонского права также существенное значение имеют законы. В Англии и Канаде их называют статутами, а в большинстве других стран общего права — просто законами.
В строго юридическом смысле закон понимается как формальный, в письменном виде оформленный акт, исходящий от высшего законодательного органа страны. В Англии, Канаде, Австралии — это Парламент. В США на федеральном уровне — это Конгресс, а на уровне отдельных штатов — легислатуры [10, с. 162].
Все законы в общем праве делятся на различные виды или группы:
- в зависимости от юридической силы (конституционные и обычные законы);
- по отношению к федеративным системам (федеральные законы и законы, принимаемые на уровне отдельных субъектов федерации);
- по признаку публичности (публичные и частные).
В странах, где конституция выступает в виде единого документа, к числу конституционных актов относят, кроме нее самой, также акты, с помощью которых вносятся изменения или дополнения (поправки) в конституцию. Типичным примером в этом отношении являются США. Наряду с конституционными законами особое место в системе нормативно-правовых актов англосаксонского права занимают обычные, или текущие, законы [10, с. 163].
Наряду с прецедентами и законами, немаловажное значение имеют и другие источники права:
- делегированное законодательство — система законодательных актов, принятая различными государственными органами на основе полномочий, переданных им парламентом или другими представительными органами.
- обычаи — сложившиеся стереотипы или тенденции определенного поведения людей, имеющие, по общему правилу, подсознательный, автоматический характер;
- «судейский разум».
В юридической литературе эти источники зачастую относят к разряду второстепенных источников потому, что они получили меньшее распространение и признание, чем прецедент и закон. Однако это скорее количественный, чем качественный критерий, так как в реальной жизни, например, некоторые делегированные акты по своей значимости и юридической силе не уступают обычным парламентским актам, а правовые доктрины и обычаи — прецедентам. Поэтому вышеперечисленные источники относят к «другим», менее распространенным, но существенным источникам права.
Англосаксонская правовая семья — уникальное и во многом неповторимое культурно-правовое явление, где наряду с законом доминирующие значение принадлежит судебному прецеденту. Кроме этого используются такие источники, как обычаи, традиции, доктрина, разум, договор.
Это позволяет правовой культуре более эффективно выполнять интегративную и компромиссную функцию, так как она отражает качественное состояние и уровень развития всей правовой действительности и ее отдельных компонентов.
4 Влияние процессов глобализации на унификацию правовых систем
Роль права в современном мире возрастает. Экономические и другие процессы взаимоотношений людей, организаций и государств невозможны в условиях глобализации без четкого и развернутого регулирования, прочного режима контроля за исполнением юридических предписаний. Глобализация — это процесс интеграции народов и государств в единую мировую систему, пространство, функционирующую на основе международной стандартизации и унификации поведения всех его субъектов.