Файл: Пробелы в праве и способы их выполнения и преодоления.pdf
Добавлен: 31.03.2023
Просмотров: 491
Скачиваний: 2
Таким образом, пробелы в праве следует понимать в переносном значении слова “пробел”, как несовершенство права, отсутствие в нем того, что должно быть неотъемлемой его частью. Причины их появления могут быть как объективного, так и субъективного порядка. Поэтому право невозможно сделать беспробельным. Однако следует стремиться к тому, причины длительного существования пробелов, устранялись как можно быстрее.
1.2. Отграничение пробелов в праве от других правовых явлений
Пробелы в праве требуют вполне определенных действий как от правоприменителя, так и от законодателя, поэтому так важно отграничить их от тех явлений в праве, которые чем-то их напоминают, но требуют иных действий. В связи с этим необходимо уметь устанавливать пробелы в праве и отграничивать их от других явлений в праве.
Процесс установления пробелов может начаться двумя путями:
- когда правоприменительный орган затрудняется в решении дела из-за отсутствия правовой нормы, позволяющей ответить на все вставшие перед ним вопросы;
- когда, например, ученые начинают анализировать какие-либо нормативные акты на предмет выявления в них недостатков и, в частности, пробелов в регулировании определенных вопросов.
Отличие между ними состоит лишь в том, что действия правоприменителя изначально не направлены на установление пробелов. Они направлены на решение стоящего перед ним вопроса, в процессе которого он исследует действующую нормативную базу на предмет поиска правовых норм для применения их в решении данного вопроса. Таким образом, процесс установления пробелов для правоприменительного органа начинается тогда, когда он не находит норму, прямо регулирующую данный вопрос. Здесь он начинает искать норму, регулирующую сходные отношения и если находит ее, то, следовательно, устанавливает пробел в законе. Если он не находит такой нормы, то при условии, что данный вопрос охватывается общими началами, смыслом и принципами права, устанавливает пробел в праве.
Действия ученых по установлению пробелов имеют такой же порядок, но они могут быть специально направлены на поиск таких недостатков в праве и, как правило, не связаны с решением какого-либо дела.
Таким образом, действия по установлению пробелов в праве, так или иначе, связаны с анализом действующей системы права. В процессе этого анализа используются средства формально-юридического метода.
Однако В. В. Лазарев считает, «что для установления пробелов одного этого метода недостаточно и нужно использовать еще и средства конкретно-социологического метода. Основным объектом данного метода он определяет административную и судебную практику, а к его основным средствам относит наблюдение, эксперимент, опрос, анкетирование и другие»[24]. Однако в связи с тем, что в данной работе преимущественно исследуется пробельность в сфере позитивного права, поэтому установление пробелов в данной сфере возможно только специальными юридическими средствами формально-юридического метода.
«К средствам формально-юридического метода относятся: все приемы толкования (логический, грамматический, историко-политический, функциональный, системный и другие), заключения по аналогии, от большего к меньшему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и другие»[25].
Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими, а существующая в пределах данного метода субординация средств имеет относительный характер.
Конечно, для установления пробела в праве не всегда требуется использование в одинаковой степени всех приемов толкования и других средств данного метода. Иногда, чтобы установить пробел в праве достаточно использовать грамматический и логический приемы толкования. Однако это не дает оснований игнорировать какое-либо из указанных средств, ибо бывает, что именно оно позволяет “поставить точку”, то есть установить наличие пробела в праве.
Подробное рассмотрение указанных средств не входит в тему моей работы, они достаточно хорошо освещены в «специальных научных трудах»[26]. Однако несколько примеров установления пробелов в праве с их помощью следует привести.
Так, из содержания ст. 135 Конституции РФ устанавливается, что для созыва Конституционного Собрания должен быть принят федеральный конституционный закон. Пока такой закон не принят, значит налицо пробел в праве. Данный пробел установлен с помощью одного лишь грамматического толкования.
Теперь следует отграничить пробелы вправе от сходных с ними правовых явлений.
Пробел в праве означает молчание права. Однако молчание законодателя по тому или иному вопросу не всегда может быть расценено как пробел в праве. Типичное состояние пробельности права находит выражение в таком молчании законодателя, которое расценивается как позитивное отношение к вопросу о необходимости издания недостающих правовых норм. Причины того, что нормодатель не закрепил свое позитивное отношение необходимой нормой, как отмечалось выше, могут быть как объективными, так и субъективными. Нормотворческий орган в одних случаях текстуально закрепляет намерение регулировать какие-то общественные отношения, а в других не успевает сделать и этого. Иначе говоря, в первую очередь следует убедиться, не содержится ли прямого или косвенного отрицательного намерения законодателя в отношении издания соответствующих норм.
Часто молчание законодателя является «умышленным» и свидетельствует о том, что законодатель не считает нужной юридическую регламентацию тех или иных отношений. Так, например «советское законодательство не знало института материального возмещения морального вреда, подобные отношения правом не урегулированы. Однако это не есть пробел в праве, ибо такого рода отношения сознательно не включены законодателем в сферу правового регулирования»[27].
В. В. Лазарев считает, « «квалифицированное» молчание законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы, не является пробелом в праве. Квалифицированное молчание, по его мнению, может означать разрешение на действия по собственному усмотрению или разрешение на конкретизацию права»[28].
Однако с данной точкой зрения трудно согласиться. Разрешение на действия по собственному усмотрению означает, что законодатель сознательно отказывается от установления более конкретных правил, чем те, которые он установил, а уполномочивает это сделать правоприменительному органу. По сути, это означает, что данные отношения допускают правовую регламентацию, но законодатель намеренно не урегулировал их. То есть в данном случае можно говорить о преднамеренном пробеле в праве. Так, в ст. 205 Гражданского кодекса РФ законодатель сознательно не устанавливает исчерпывающий перечень оснований восстановления срока исковой давности, говоря, что суд может признать уважительными и другие причины. Данное обстоятельство означает преднамеренный пробел в правовом регулировании данного вопроса.
Тоже самое можно сказать и о разрешении на конкретизацию права. При конкретизации в рамках общих правовых предписаний вырабатываются новые, дополнительные, более конкретные положения. Отсутствие последних в самом законе означает преднамеренный пробел. Например, законодатель очень часто в изложении правовых норм использует, так называемые, “оценочные” понятия, такие как уважительные причины, тяжкие последствия, крупный ущерб и т. п. Данные понятия нуждаются в конкретизации, и отсутствие в правовом акте указания на то, что понимается под данными понятиями, означает преднамеренный пробел в правовом регулировании данных вопросов.
Молчание права может оказаться также мнимым, кажущимся, устранимым в результате толкования правовых актов. Так, ст. 150 Гражданского кодекса РФ дает перечень нематериальных благ: « “жизнь, здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя”… и далее определяет, что к таковым относятся и “иные личные неимущественные права, и другие нематериальные блага»[29]. В данном случае, если обнаружатся и другие нематериальные блага, то отсутствие указаний на них в данной норме, не будет являться пробелом. Данные блага охватываются смыслом данной нормы, и указание в ней на иные нематериальные блага открывает возможность для распространительного толкования, которое устраняет данное молчание. Толкование дает только то, что содержится в норме права и ничего нового в ее содержание привносить не должно. При пробеле в праве определенные факты не охватываются содержанием нормы. Если молчание права устраняется толкованием нормы, то это не пробел в праве.
В заключение по данному вопросу следует отметить, что пробел в праве перекрещивается с явлением противоречивости норм. Пробел в данном случае будет образовываться там, где будет иметь место противоречивость норм, которая исключает применение какой-либо из них, так как одна из них “уничтожает” действие другой.
2. СПОСОБЫ ВОСПОЛНЕНИЯ И ПРЕОДОЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ
2.1. Способы восполнения пробелов в праве
Уяснение понятия пробелов в праве, причин их появления, выделение различных видов, равно как и определение средств установления пробелов в каждом конкретном случае составляет основу для научного исследования и практического разрешения проблемы восполнения пробелов в праве.
«Восполнение пробелов в праве есть логическое и вместе с тем завершающая стадия деятельности по установлению пробелов в праве»[30].
Необходимость устранения пробелов в праве очевидна (в данной работе термины «восполнение» и «устранение» употребляются как идентичные). Они являются одним из несовершенств правовой системы. Поэтому установление пробела в праве всегда должно ставить органы государства перед необходимостью его скорейшего восполнения- устранения тем самым, выявленного недостатка.
В юридической литературе никто не оспаривает положение о том, что устранить (восполнить) пробел можно только путем дополнительного нормотворчества. Спор существует относительно того, кто имеет право восполнить пробел в праве.
В соответствии с действующим законодательством нормотворчеством могут заниматься следующие органы власти и управления: Федеральное Собрание РФ, Президент РФ, Правительство РФ, Федеральные министерства и ведомства РФ, органы законодательной и исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления. В отдельных случаях, правовые акты издаются общественными организациями, предприятиями, учреждениями.
Согласно ст. 76 Конституции РФ законодательная власть в России осуществляется на федеральном уровне и на уровне субъектов Российской Федерации. На федеральном уровне законодательная власть осуществляется Федеральным Собранием Российской Федерации, на уровне субъектов Российской Федерации - законодательными органами государственной власти, которые образуются в каждом субъекте Российской Федерации. Конституция Российской Федерации также определила круг вопросов относящихся к предметам ведения Российской Федерации, к предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации и к предметам ведения субъектов РФ (ст. 71, 72, 73 Конституции РФ).
По предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации. Их принимает только Федеральное Собрание Российской Федерации. Пробелы в данных нормативных актах восполняет только Федеральное Собрание Российской Федерации, путем внесения изменений и дополнений в данные законы, а также посредством принятия федеральных законов, конкретизирующих ранее принятые федеральные конституционные и федеральные законы, которые предусматривают их принятие или их принятие следует из содержания данных законов.
По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации принимаются федеральные законы (их принимает Федеральное Собрание Российской Федерации) и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации (их принимают законодательные органы государственной власти субъектов Российской Федерации).
Пробелы по предметам совместного ведения восполняют как Федеральное Собрание Российской Федерации, так и законодательные органы субъектов Российской Федерации. Однако в случае противоречия между федеральным законом и законом субъекта Российской Федерации действует федеральный закон (ст. 76 Конституции Российской Федерации). Последнее положение относится к случаям когда, например, федеральный закон по предметам совместного ведения не принят, и законодательный орган субъекта Российской Федерации принимает свой закон регулирующий данные отношения (тем самым, восполняя пробел в регулировании отношений по предметам совместного ведения). Однако в случае принятия федерального закона по предмету совместного ведения, по которому в субъекте Российской Федерации принят свой закон, если последний противоречит данному федеральному закону, то применяется данный федеральный закон.
Вне пределов ведения Российской Федерации, совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, органы законодательной власти субъектов Российской Федерации осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных правовых актов. Следовательно, пробелы в данных актах восполняют только законодательные органы государственной власти субъектов Российской Федерации.
Президент Российской Федерации является главой государства и в соответствии со ст. 90 Конституции Российской Федерации издает указы и распоряжения обязательные для исполнения на всей территории Российской Федерации. Данные акты носят подзаконный характер и не должны противоречить Конституции и федеральным законам. Однако восполнять пробелы могут только указы и только по вопросам, не являющимся предметом рассмотрения законодательных органов. Распоряжения Президента Российской Федерации содержат общие положения, направленные на организацию и исполнение ранее установленных норм. Они не преследуют цели нового регулирования общественных отношений и не входят, таким образом, в процесс устранения пробелов в праве.