Файл: Пробелы в праве и способы их выполнения и преодоления.pdf

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы:

В современный период произошли коренные изменения в экономической, социальной, идеологической, политической и других сферах нашего общества. Общественные отношения очень бурно развиваются (появляются новые, изменяются существующие и т.д.). Данные изменения не могли не сказаться и на правовой сфере жизни нашего общества. Возникла естественная потребность придания этим отношениям правовой формы, в целях их упорядочения и устойчивого развития. Однако правотворческим органам далеко не всегда удается достаточно оперативно и полно закрепить произошедшие изменения в нормах права. Причины этого могут быть как объективного, так и субъективного порядка. Поэтому на данном этапе развития нашего общества проблема пробелов в праве в процессе его применения приобретает наибольшую значимость и актуальность.

Поскольку появление пробелов вправе обусловлено причинами как объективного, так и субъективного порядка, поэтому нет смысла, да и невозможно сделать его бес пробельным. Однако необходимо чтобы общественные отношения развивались устойчиво, а права их участников были защищены и обеспечены принудительной силой государства. В данных условиях гораздо целесообразнее создать и закрепить в законодательстве средства (способы) преодоления пробелов, чем ждать, когда законодатель их восполнит (устранит). Тем более что между установлением и восполнением пробела может пройти достаточно длительный промежуток времени.

Современное законодательство разрешает преодоление пробелов в праве с помощью аналогии. Использование аналогии известно еще из римского права: «если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное правами и обычаям; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из этого (правило)…(D. 1. 3. 32)»^[1]. В нашем законодательстве аналогия закона и аналогия права в качестве способов преодоления пробелов в праве закреплены уже давно. Однако действующее законодательство расширило перечень отраслей, где они могут применяться, и внесло некоторые особенности в их применении. Поэтому в новых условиях правового развития нашего общества актуальными становятся не только вопросы восполнения пробелов в праве, но и их преодоления в процессе правоприменительной деятельности.

Выбор данной темы обусловлен ее актуальностью. Проблемы восполнения и преодоления пробелов в праве всегда приковывали к себе внимание многих ученых и практических работников. Особенно интересна эта проблема в свете развития нового законодательства, когда изменился круг субъектов, которые могут издавать правовые акты, содержащие нормы права, а аналогия закона и аналогия права в качестве способов преодоления пробелов в праве закрепляются во все большем количестве нормативно-правовых актов.

---

Кроме того, выбор данной темы обусловлен также тем, что она очень давно не являлась предметом серьезного исследования в рамках общей теории права. Последние научные труды по данной теме относятся к 80-м годам 20 века. Поэтому необходимо исследовать данную тему применительно к новым условиям правового развития нашего общества в рамках общей теории права.

Цели и задачи исследования. Проблемы восполнения и преодоления пробелов в праве не являются сугубо проблемами общей теории права. Общественные отношения, входящие в сферу правового регулирования, но по каким- либо причинам оставшиеся не урегулированными нормами права, так или иначе, относятся к конкретным отраслям права. Поэтому более глубокое исследование данных проблем должно производиться, прежде всего, в науке каждой отрасли права в отдельности. Кроме того, вопросы преодоления и восполнения пробелов в праве решаются в каждой отрасли, по-разному, исходя из специфики предмета и метода правового регулирования каждой отрасли, а также исходя из состава правовых актов, посредством которых каждая отрасль права регулирует общественные отношения входящие в ее предмет. Однако в общей теории права очень полезно выделить некоторые общие моменты, касающиеся восполнения и преодоления пробелов в праве, которые характерны для всех отраслей права.

Поэтому целью настоящей работы я поставил исследование общих моментов касающихся пробелов в праве как явления в праве и способов их восполнения и преодоления, которые характерны для всех отраслей права, применительно к новым условиям правового развития нашего общества.

Для достижения поставленной цели я считаю необходимым решить следующие задачи:

1. определить круг общественных отношений, которые должны включаться в сферу правового регулирования. Решение данной задачи напрямую связано с правильным пониманием пробельности права, его причинами, определением методов установления пробелов в праве, и необходимости совершения действий по их восполнению и преодолению и преодолению. Поэтому, решая данную задачу, в настоящей работе рассматриваются и данные вопросы;
2. определить способы восполнения пробелов в праве и круг субъектов, которые могут заниматься данной деятельностью. В настоящее время законодательством расширен круг субъектов, которые могут издавать правовые акты. Определение тех из них, которые в своих правовых актах могут издавать нормы права, позволит отграничить тех субъектов, которые восполняют пробелы вправе и тех, которые преодолевают. Это в свою очередь позволит определить назначение аналогии закона и аналогии права как способов восполнения или как способов преодоления пробелов в праве;
3. определить способы преодоления пробелов в праве, круг субъектов, которые могут их применять и отрасли права, в которых возможно их применение. Для решения данной задачи мною также рассмотрены условия и границы применения способов преодоления пробелов в праве.

---

Параллельно с поставленной целью и задачами мною преследовалась и прикладная цель- анализ действующего законодательства на предмет выявления в нем пробелов в регулировании общественных отношений находящихся в сфере правового регулирования и анализ судебной практики как рекомендации по преодолению данных пробелов.

Теоретическая база исследования построена на научных изысканиях таких авторов, как Астапенко П.Н., Алексеев С.С., Бережнов А.Г., Вильнянский С.И., Забигайло В.К., Лазарев В.В., Карташов В.Н., Михайловский И.В., и других авторов, рассмотревших проблематику пробелов в праве.

Структура работы. В данной работе сначала рассматриваются общие положения о пробелах в праве: понятие пробелов в праве, определение сферы правового регулирования, установление пробелов в праве и их отграничение от других правовых явлений, затем рассматриваются способы восполнения и преодоления пробелов вправе. Думается, что подобная структура изложения позволит наиболее полно и логично изложить исследованный материал и раскрыть тему работы.

1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ПРОБЕЛАХ В ПРАВЕ

1.1. Понятие пробелов в праве и определение сферы правового регулирования. Причины появления пробелов в праве

«Слово пробел имеет несколько значений:

- Промежуток, незаполненное место между отдельными текстами, частями текста (например: главами, разделами и т. д.); 

- Пропуск, опущение части, детали при изложении или повествовании; 

- Недостаток, упущение, изъян» ^[2].

Следовательно, о пробеле можно заявлять, во-первых, как о намеренно незаполненном месте, не подлежащем заполнению, так как он является необходимым качеством самого предмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть в действительности (например, пробел в печатном или письменном тексте). Его восполнение из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, так как создается качественно новое явление. Во-вторых, как изъян, упущение в формировании предмета (то есть в переносном значении) – здесь есть необходимость устранения существующего недостатка. Используя термин “пробел” в данном смысле, тем самым признается, что-то, что отсутствует в данном предмете, явлении должно в нем быть исходя из существа предмета, или факторов лежащих вне его, или из того и другого вместе взятых.

---

О пробелах в праве можно заявлять преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его элементом. Но некоторые авторы выделяют в праве и “преднамеренные” пробелы, то есть употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят там, где законодатель сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдает его решение на усмотрение правоприменительных органов. Сюда же иногда относят случаи когда, закон содержит ссылки на какие-либо факторы (добрые нравы, практику и т. д.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия потребленные в законе. [Выделение пробелов в прямом смысле нецелесообразно, так как в данном случае в одном понятии “пробел” объединяются два совершенно разнородных явления, чем окончательно запутывается проблематика исследования. Отнесение подобных явлений к пробелам в праве отнюдь не способствует разграничению процессов восполнения их конкретизации права, деятельности по толкованию и т. д.]^[3].

В определении понятия пробелов в праве трудно обойтись словарно энциклопедической информацией. Необходимо более глубокое их исследование с различных точек зрения.

По мнению В. Н. Карташова, «пробелом в праве следует считать отсутствие в действующем законодательстве нормативных предписаний в отношении обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования и требуют юридического воздействия. Необходимо выделять такие пробелы, как отсутствие нормативного акта, совокупности норм, отдельной правовой нормы, ее части, определенного нормативно-правового предписания» ^[4].

«В юридической литературе под отсутствием в действующем законодательстве нормативных предписаний понимают как отсутствие одной или нескольких норм, так и нормативного акта в целом. Данное положение не оспаривается.

Не оспаривается также положение о том, что отсутствие норм возможно лишь в отношении тех фактов, которые находятся в сфере нормативно правового воздействия. Наоборот, все утверждают, что пробелы в праве следует искать внутри сферы правового регулирования»^[5]. Однако при определении ее границ мнения ученых разошлись, что и предопределило различное понимание пробелов в праве.

«Общественные отношения, с точки зрения возможности и необходимости юридического воздействия на них, могут быть подразделены на несколько видов»^[6]:

---

а) общественные отношения, которые по своим свойствам не могут быть урегулированы правом (отношения товарищества, любви, дружбы);

б) отношения допускающие возможность юридической регламентации, но не нуждающиеся в ней (например, правила игры в футбол);

в) отношения, которые допускают правовое воздействие, нуждаются в настоящее время в нем, но по каким- либо причинам не урегулированы правом (например, отношения регулирующие деятельность в российском сегменте интернет );

г) отношения, не урегулированные правом, но по поводу которых правотворческий орган в конкретной форме выразил свою волю на их регламентацию. Так в ст. 135 Конституции РФ сказано, что пересмотр глав 1, 2 и 9 осуществляется Конституционным собранием, которое созывается в соответствии с федеральным конституционным законом. Однако такой закон еще не принят;

д) отношения урегулированные правом;

е) отношения, не урегулированные правом, но по поводу которых правотворческий орган выразил волю на их юридическое опосредование через регулирование аналогичных, сходных отношений (например, в ГПК РСФСР вопрос о даче прокурором заключения в суде апелляционной инстанции решается по аналогии с участием прокурора в судах первой, кассационной и надзорной инстанций);

ж) отношения, не урегулированные правом, но по поводу которых законодатель выразил свою волю на их регламентацию через общие начала, смысл, принципы права. «Например, в Гражданско-процессуальном кодексе РСФСР нет нормы регулирующей ситуацию, когда гражданин, в интересах которого прокурором подан иск, отказывается от иска. Нет нормы регулирующей сходные отношения. Однако, в соответствии с принципом диспозитивности в гражданском процессуальном праве, гражданское дело не может быть возбуждено в суде в интересах гражданина вопреки его воле, что дает основания к отказу в принятии заявления»^[7].

Одни ученые считают, «что в сферу правового регулирования входят общественные отношения перечисленные в пунктах “г”, “д”, “е”, “ж” (последние четыре вида), то есть отношения уже урегулированные правом, а также отношения, по поводу которых законодатель в соответствующей форме (прямо или косвенно) выразил волю (желание) на их регламентацию»^[8].

Другие (например В. В. Лазарев) считают, «что в нее входят отношения, не урегулированные правом, но потенциально нуждающиеся в юридическом воздействии. Эти отношения допускают правовое опосредование, нуждаются в настоящее время в нем, но в силу каких- либо причин остаются некоторое время не урегулированными нормативными актами (то есть это отношения, указанные в пункте “в”)»^[9]. Думается, что последнее положение нужно признать более правильным.

---