Файл: Пробелы в праве и способы их выполнения и преодоления.pdf
Добавлен: 31.03.2023
Просмотров: 493
Скачиваний: 2
«Существует аналогия правоприменительной деятельности (аналогия практики) и “легальная аналогия”. Последняя используется законодателем, когда необходимо приравнять один юридический состав к другому»[45]. Например, к отношениям вытекающим из договора контрактации, неурегулированным правилами параграфа 5 главы 30 Гражданского кодекса РФ, применяются правила о договоре поставки (глава 30 параграф 3), а в соответствующих случаях правила о договоре поставки для государственных нужд (глава 30 параграф 4). В настоящей работе рассматривается только аналогия правоприменительной (аналогия закона и аналогия права), поскольку именно с ее помощью преодолеваются пробелы.
Правовым основанием для использования аналогии закона и аналогии права в качестве способов преодоления пробелов в праве являются правовые нормы отраслей права, которые разрешают их применение при наличии пробелов в праве. В настоящее время только в четырех отраслях права законодатель прямо закрепил разрешение на использование данных способов при наличии пробелов в регулировании общественных отношений.
Так, в ст.6 Гражданского кодекса РФ говорится, что “в случаях когда, предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)…при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости”.
Статья 5 Семейного кодекса РФ “В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующего сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости”.
Часть 6 статьи 13 Арбитражно-процессуального кодекса РФ устанавливает, что “в случаях если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)”.
Часть 3 статьи 11 Гражданско-процессуального кодекса РФ “в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм права суд разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)”.
Из данных норм видно, что в каждой отрасли права применение аналогии закона и аналогии права имеет свои особенности. Поэтому их более глубокое исследование должно производиться в каждой отрасли права в отдельности.
В настоящей работе ставится целью рассмотреть лишь общие моменты, касающиеся, их применения во всех отраслях права.
Для уяснения механизма реализации аналогии закона необходимо уточнить, что такое доказательство по аналогии в трактовке ученых-логиков.
Так, «в доказательстве по аналогии основанием умозаключения служит сходство в некоторых свойствах между двумя отдельными предметами или классами предметов: из этого сходства заключают, что эти предметы похожи друг на друга и еще в каком-либо свойстве или свойствах, которые как известно, принадлежат ли другому… “Две вещи сходны в нескольких свойствах, следовательно, и в данном свойстве” -таково доказательство по аналогии»[46].
Проще говоря, для применения аналогии закона необходимо найти сходные признаки в общественном отношении, для которого еще не придумано юридических правил, и другом общественном отношении, урегулированном законодательством. Затем следует применить норму права к отношению не урегулированному правом, которое превращается в правоотношение (конечно, при наличии всех элементов, необходимых для возникновения правоотношений).
При преодолении пробелов в праве с помощью аналогии закона следует иметь в виду, что переносимыми признаками являются свойства этих отношений, которые имеют юридическое значение. Сходные признаки урегулированного и не урегулированного правом отношений должны быть существенны не в любых, а в юридических признаках. Именно от сходства в юридических признаках зависит правовая оценка неурегулированного отношения и признание его в качестве правоотношения. В случае существенности сходства и незначительности различия в этих признаках, юридические последствия, которые предусмотрены для урегулированного отношения, переносятся на отношение подобное, но не урегулированное нормой права. Переносимые с урегулированного отношения на пробельное отношение признаки не должны противоречить как выводу по аналогии, так и юридическим последствиям, которые, согласно этому выводу, распространяются, в определенной степени, на не предусмотренные нормами права отношения.
Суть аналогии закона, таким образом, состоит в том, что [мы из сходства отношений (материальная основа) переходим к сходству в юридической основе - распространяем действие нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования][47].
В качестве типичной модели урегулированного правом отношения выступает правовая норма. Она указывает на вид общественного отношения, его место в предмете правового регулирования, возможных субъектов, их права и обязанности и прочее.
Правовым основанием применения судом аналогии закона, является закрепление данного права в действующем законодательстве
В процессе применения права при наличии пробелов в законодательстве аналогия закона используется довольно часто. Например, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.10.98 № 5463/98, в котором суд, «рассматривая конкретное дело, не признал оспоримую сделку недействительной по основаниям, предусмотренным ст. 174 Гражданского кодекса РФ, применив п. 2 ст. 183 Гражданского кодекса РФ по аналогии закона. Суд поступил так потому, что из материалов дела следовало, что одна из сторон заключила сделку, выйдя за пределы своих полномочий, записанных в уставе, а затем приняла соответствующее исполнение. Это, по мнению суда, свидетельствовало об одобрении сделки, и согласно п. 2 ст. 183 Гражданского кодекса РФ переводит сделку из разряда оспоримых в статус сделки действительной»[48]. Кроме того, подобный подход рекомендует судам п. 7 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок»[49].
Таким образом, применение аналогии закона возможно при наличии одновременно следующих условий:
- если нет правовой нормы, которая непосредственно регулирует конкретное общественное отношение;
- если данное отношение находится в сфере правового регулирования;
- если есть правовая норма, регулирующая сходное отношение.
В зависимости от того, применяются ли по аналогии нормы одной отрасли права к отношениям, которые являются предметом правового регулирования этой же отрасли, или к отношениям, которые служат предметом регулирования другой отрасли, необходимо различать внутриотраслевую и межотраслевую аналогию закона. Так, в приведенном выше примере аналогия будет внутриотраслевой. Примером межотраслевой аналогии может служить применение правил составления доверенностей, содержащихся в Гражданском кодексе РФ, к доверенностям, которые подтверждают полномочия представителей в гражданском и арбитражном процессе, так как в ГПК РФ и в АПК РФ таких норм нет.
«Своеобразие применения по аналогии норм одной отрасли права к отношениям, которые являются предметом регулирования другой отрасли права, позволило некоторым авторам рассматривать такое применение за рамками аналогии закона, выделив особый способ преодоления пробелов - субсидиарное применение права»[50]. Аналогия закона ограничивается указанными авторами внутриотраслевой сферой, и рассматривается как способ восполнения пробелов в определенной отрасли права нормами той же отрасли.
В качестве критерия разграничения применения норм права по аналогии и в субсидиарном порядке рассматривается метод правового регулирования. «Когда определенный в общей форме метод правового регулирования не противоречит методу правового регулирования нормы, рассчитанной на сходные отношения другой отрасли, подотрасли, института, становится возможным субсидиарное применение»[51].
«При рассмотрении вопроса о природе субсидиарного применения, установлении соотношения такого применения с аналогией закона, необходимо исходить из того, что под субсидиарным (дополнительным) понимают обычно такое применение правовых норм, когда они распространяют свое действие на отношения, не являющиеся непосредственным предметом их регулирования. Поэтому использование норм права по аналогии в пределах одной отрасли, подотрасли, института тоже носит субсидиарный характер»[52].
Кроме того, следует отметить, что субсидиарное применение может иметь место и в тех случаях, когда пробела в законодательстве нет. Например, ст. 1011 Гражданского кодекса РФ говорит о том, что к отношениям вытекающим из агентского договора, применяются соответственно правила, предусмотренные главами 49 (“Поручение”) или 51 (“Комиссия”) ГК РФ, в зависимости от того, как действует агент. Субсидиарный характер действия норм здесь заключается в том, что они применяются к отношениям, которые не являются предметом специального регулирования этих норм.
Таким образом, «субсидиарное применение это не способ преодоления пробелов в праве, а само действие, характер действия норм, выражающийся в том, что нормы, кроме регулирования непосредственно “своих” отношений, несут дополнительную нагрузку. Необходимость в таком применении возникает тогда, когда для той или иной нормы права появляется дополнительный объект (предмет) регулирования»[53].
Следовательно, применение норм одной отрасли права к неурегулированным отношениям, которые входят в предмет правового регулирования другой отрасли, нужно рассматривать в рамках межотраслевой аналогии закона. Тем более, что «сходство в отношениях, приемах правового воздействия устанавливается с логической и юридической стороны в рамках аналогии, с соблюдением условий и требований, характерных для нее»[54].
Анализ ст. 5 Семейного кодекса РФ, содержание которой было изложено выше, подтверждает данный вывод. Здесь законодатель не ограничивает судебные органы в использовании аналогии закона для преодоления пробелов отрасли семейного права нормами гражданского права.
«Межотраслевая аналогия закона обладает в основном теми же чертами, что и внутриотраслевая. Некоторые особенности ее применения обусловлены спецификой правового регулирования сходных общественных отношений нормами различных отраслей права. Она применяется при наличии одновременно следующих условий:
- необходимо, чтобы отношение, к которому применяется норма права другой отрасли права, не было урегулировано, нормами соответствующей отрасли права и существовал пробел;
- межотраслевая аналогия закона имеет место лишь между смежными отраслями права, которые связаны между собой, как правило, “генетически”;
- отношения, урегулированные и неурегулированные правом, должны быть настолько сходными, чтобы обеспечить сходство в приемах правового воздействия смежных отраслей;
- должна отсутствовать возможность для применения внутриотраслевой аналогии закона»[55].
Таким образом, значение классификации аналогии закона на внутриотраслевую и межотраслевую заключается в следующем:
а) она обращает внимание на различный уровень сложности юридической деятельности при применении аналогии того или иного вида;
б) она обращает внимание на необходимость строго учета особенностей правового регулирования сходных отношений соответствующими методами.
Последним способом преодоления пробелов в праве, который необходимо рассмотреть в настоящей работе является аналогия права. Он используется тогда, когда общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования, не урегулированы прямо ни какими нормами и нет нормы, регулирующей сходные отношения (то есть отсутствует возможность для применения аналогии закона). В этом случае при вынесении решения по делу необходимо руководствоваться общими началами и смыслом законодательства.