Файл: ПРОБЕЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ (Понятие пробела в законодательстве ).pdf

4) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой;

5) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

6) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим областям.

Виды пробелов в праве. В литературе пробелы классифицируются по следующим основаниям:

1) по отраслевой принадлежности:

– пробелы в конституционном, международном, гражданском, трудовом и др. отраслях права;

2) по форме права:

– пробел в нормативных актах,

– пробел в договорах нормативного содержания,

– пробел в правовых обычаях,

– пробел в судебных процессах;

3) по виду нормативного акта:

– пробел в указе президента РФ,

– пробел постановлений правительства,

– пробел в инструкции министерств;

4) по элементу нормы права:

– пробел в гипотезе,

– пробел в диспозиции,

– пробел в санкции;

5) по времени появления:

– первичный (первоначальный) – возникает в момент издания нормативных актов;

– последующий (вторичный) – появляется после издания норма­тивных актов;

6) по степени неурегулированности:

– полное отсутствие норм,

– недостаточное регулирование имеющимися нормами;

7) по причинам появления:

– объективные пробелы,

– субъективные пробелы;

8) по наличию воли нормодателя:

– воля на урегулирование отношений проявлена (настоящие),

– воля нормодателя не проявлена (ненастоящие);

9) по тому, откуда проистекает потребность регулирования:

- из самой системы законодательства (имманентные),

- из внешних источников (трансцендентные);

10) по субъективной стороне проявления воли нормодателя:

– простительные,

– намеренные,

– непростительные;

11) по возможности преодоления в ходе реализации:

– преодолимые,

– непреодолимые.

Следует также рассмотреть понятие «правовой вакуум». Право, обладая свойством динамичности, развивается в унисон с общественными отношениями, которые оно призвано регулировать. Впрочем даже самый опытный законодатель, не в силах предугадать какие общественные отношения возникнуть через несколько лет, поэтому правовое регулирование создается по факту появления новых общественных отношений, требующих законодательной регламентации.

Ярким примером отставания законодательства от развития общественных отношений является следующая ситуация.

12 февраля 2013 года в Государственной Думе Российской Федерации состоялось заседание Экспертного совета по интернету и развитию электронной демократии при Комитете по информационной политике, ИТ и связи. Российская ассоциация электронных коммуникаций (РАЭК) разработала список предложений по изменению законодательства в отношении регулирования интернета с учетом существующих пробелов и проблемных мест в действующем законодательстве РФ. Директор РАЭК Сергей Плуготаренко озвучил консолидированную позицию РАЭК по данному вопросу, согласно которой правовая основа для отдельного закона, связанного исключительно с регулированием правоотношений в Интернете, на данный момент отсутствует.

Как пишет А. А. Малиновский, временной разрыв между правом необходимым и правом наличным, когда общество стремительно усложняется, развивается, а право остается на месте, и является основной причиной возникновения правового вакуума.^[5]

Возникновение правового вакуума характерно для переходного этапа развития общества, в том числе постреволюционного, например, при переходе от командно-административной политической системы к демократической, когда возникают рыночные отношения, характерные для второй и совершенно недопустимые для первой системы.

Очевидна схожесть причин возникновения таких явлений как правовой вакуум и пробел - отставание права от развития общественных отношений.

Следующим понятием, которое, по нашему мнению, следует отграничить от исследуемого, является понятие «квалифицированного молчания законодателя», то есть намеренного воздержания законодателя от принятия той или иной правовой нормы.

Как отмечает А.В. Демин в своей научной статье «Квалифицированное молчание закона в механизме налогово-правового регулирования», квалифицированное молчание закона представляет собой особый прием (средство) юридической техники, состоящий в сознательном и целенаправленном нежелании законодателя регулировать ту или иную ситуацию при помощи нормативных предписаний, явно и непосредственно сформулированных в источниках права.^[6]

Как в случае возникновения пробела в праве, так и в случаях квалифицированного молчания, имеет место отсутствие правовой нормы, регулирующей определенные общественные отношения, в целом уже охваченных правовым воздействием.

При этом, как отмечает О.Е. Кутафин, пробел возникает в случае, когда тот или иной вопрос попадает в сферу правового регулирования, «должен решаться правовыми средствами, но его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью».^[7]

Иначе, пробел может и должен быть устранен при помощи нормативного предписания, но в силу причин объективного или субъективного характера такая норма в системе права не обнаруживается.

Пробел можно назвать неквалифицированным молчанием закона в том смысле, что отсутствие нормы здесь носит непреднамеренный характер. ^[8]

Квалифицированное молчание есть целенаправленное волеизъявление субъекта правотворчества. Квалифицированное молчание закона предполагает «вполне определенную государственную позицию» по тому или иному вопросу. ^[9]

Конституционный Суд РФ в Национальном докладе к XIV Конгрессу Конференции европейских конституционных судов 2008 года освещает свою позицию по поводу причин возникновения пробелов в праве, классифицируя их на объективные и субъективные.

К первым относятся: ограниченность пределов человеческого предвидения; многообразие жизненных ситуаций; противоречивость в развитии общественных отношений; отставание относительно стабильного права от постоянно развивающихся, динамичных общественных отношений и т.п.

К субъективным причинам Конституционный Суд РФ причисляет: ошибки и упущения самого законодателя; недостаточная развитость законотворческой культуры; несоблюдение правил законодательной техники; противоречия и коллизии в законодательных актах; игнорирование правил русского языка, неправильность использования терминов; отсутствие должной оперативности законодательных органов; отставание юридической науки и многие другие.^[10]

Для того чтобы говорить о наличии пробела в законодательстве, необходимо установить ряд обстоятельств.

По мнению В.В. Лазарева, во-первых, всякий пробел - это пробел в содержании действующей системы права. Исходя из этого следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собою тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.^[11]

Вторым обстоятельством или условием, необходимым для констатации наличия пробела в законодательстве, является не просто отсутствие, неточность или неполнота наличных норм, но и необходимость и возможность их существования в конкретной системе права.

И наконец, в качестве третьего условия необходимо установить, что общественные отношения, факты, нуждающиеся в регулировании, находятся в сфере правового воздействия.

Как правило, каждый законодательный акт устанавливает круг отношений, входящих в сферу правового регулирования.

Например, ст. 2 ГК РФ называется «Отношения, регулируемые гражданским законодательством» и содержит в себе подробное описание предмета регулирования.

Необходимость наличия данного обстоятельства подчеркивает так же М.А. Костенко, согласно которому в широком смысле пробел представляет собой полное или частичное отсутствие правового регулирования в действующем законодательстве, при условии, что данные отношения лежат в сфере возможного и необходимого регулирования правом.^[12]

Действительно, правовое регулирование не может и не должно охватывать собой все возможные общественные отношения.

Иначе, о наличии пробела в законодательстве свидетельствует отсутствие необходимой правовой нормы либо неполнота существующей нормы для регуляции общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования в конкретной правовой системе.

Подводя итоги, можно говорить, что пробел в законодательстве - ситуация, возникающая в силу субъективных и объективных причин, в которой общественные отношения законодательно не регламентированы, несмотря на возможность и необходимость их юридической квалификации.

1.2. Виды пробелов в законодательстве

В целях наиболее глубокого изучения пробелов в законодательстве, многие исследователи-правоведы проводили их классификацию, разбивая их на группы по различным основаниям, то есть критериям.

Основанием первой классификации является время появления пробелов: первоначальные и последующие.

Первые уже существуют в момент издания нормативного акта, а последующие обусловлены появлением новых общественных отношений либо возникновением потребности в регулировании нормой явлений, ранее безразличных к праву.

Следующим основанием для классификации пробелов является наличие «вины» государственного органа, принявшего пробельный законодательный акт. В первом случае, компетентный орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих правового регулирования, а во втором – знал об этом, но упустил возможность их регулирования. ^[13]

Пробелы можно так же классифицировать по отраслям законодательства, в которых они возникли, например: пробелы гражданского, уголовного, административного, налогового и иных отраслей законодательства.

Пробелы «мнимые» и «действительные» - критерием такой классификации является обоснованность постановки вопроса о наличии пробела.

Н.И. Матузов пишет: «мнимый - это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению».^[14]

Авторы выделяют такие виды пробелов, как полные и частичные.

Частичные пробел - неурегулированность, недостаточная урегулированность отдельных вопросов, вызванная неполным или неточным изложением воли законодателя в нормах, недостаточностью использования средств юридической техники.

Полный пробел означает абсолютное отсутствие необходимой нормы.

Пробелы в праве можно также классифицировать по возможным способам разрешения пробелов: те, которые преодолеваются аналогией закона, аналогией права либо изданием новой нормы.

Некоторые авторы в качестве видов пробелов перечисляют: реальный пробел, квалифицированное молчание, правовой вакуум, правовая коллизия и неполнота правовой нормы.

Впрочем, по-нашему мнению, данные понятия являются самостоятельными правовыми категориями, поэтому не представляется разумным объединять их в родовую группу пробелы в законодательстве.

Иначе, классификация законодательных пробелов по группам на основании различных критериев позволяет наиболее полно и глубоко изучить различные аспекты такого правового явления, как пробел в законодательстве. Классификация позволяет выделить существенные и несущественные признаки пробелов, причины возникновения пробелов, наиболее оптимальные способы их разрешения, а также классификация обладает высокой практической и прогностической ценностью.

Глава 2. Пробелы в законодательстве, способы их восполнения

2.1. Понятие восполнения пробелов в законодательстве

Современный этап развития общества характеризуется признанием задачи совершенствования и модернизации российского законодательства в качестве одного из приоритетов развития России.

Важность устранения пробелов в законодательстве очевидна, поскольку только качественная и полная регламентация общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования в конкретной правовой системе, способна обеспечить стабильное развитие государства и гражданского общества.

Среди теоретиков права существует терминологическая дискуссия по поводу содержания понятий «восполнение», «устранение» и «преодоление» пробелов в праве.

На основании анализа толкований^[15] вышеприведенных понятий, приходим к обобщенному выводу, что:

Восполнять означает восстанавливать объем, доводить его до требуемой нормы, дополнять.