Файл: ПРОБЕЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ (Понятие пробела в законодательстве ).pdf

Устранять означает ликвидировать что-либо, в данном случае – недостатки законодательства – пробелы.

Преодолеть, значит, справиться с какими-либо сложностями.

Впрочем, необходимо уточнение юридического содержания дефиниций «восполнение пробела», «устранение пробела» и «преодоление пробела».

Ряд исследователей утверждают, что «восполнение пробелов» в юридическом смысле означает принятие уполномоченным государственным органом - судом решения по конкретному делу при выявлении пробела в законодательстве или праве.

Как отмечает Ф.Р. Уранский, правом на восполнение пробелов в правовой системе Российской Федерации обладают исключительно судебные органы, которые, принимая конкретное решение в условиях наличия пробела в праве, не только разрешают спорную ситуацию, но и фактически создают новое, не существовавшее ранее, правовое положение, действующее в отношении данного конкретного случая.^[16]

Так же следует отметить, что в случаях, когда в процессе правоприменения органы исполнительной власти преодолевают недостатки исключительно по своему усмотрению, решение, принятое такими органами, может быть оспорено заинтересованными сторонами в судебном порядке.

Впрочем по нашему мнению, суд не является органом законодательной власти, по этой причине не представляется возможным говорить о создании судом новых правовых положений. Суд, разрешая спорную ситуацию, преодолевает пробел наравне с органами исполнительной власти.

Устранение пробелов подразумевает ликвидацию пробелов в системе права и закона в процессе законотворческой (нормотворческой) деятельности государственных органов.

Преодоление пробелов в законодательстве представляет собой принятие органом исполнительной власти решения по вопросу, находящимся в рамках его компетенции, в случаях, когда нормативное регулирование отсутствует либо является недостаточным.

Так, например, Президент РФ в случае пробельности, противоречивости и устарелости законодательства действует непосредственно на основе Конституции РФ.^[17]

Иначе, мы выделяем две основные формы компенсирование пробелов: - устранение, осуществляемое в процессе нормотворческой деятельности государственных органов, то есть издание законных и подзаконных нормативных актов;

- преодоление пробела в законодательстве, в результате которого не создается новая норма, а лишь разрешается конкретное спорное правоотношение.

Устранить пробел можно лишь путем дополнительного правотворчества, путем издания новых нормативных актов или дополнения действующих. Следует отказаться от безоговорочного тезиса о том, что пробелы в праве устраняются судами или иными органами в процессе применения права. Устранить пробел в праве можно лишь путем дополнительного нормотворчества. Для того чтобы возложить обязанность устранения пробелов на суд, нужно признать его правотворческим органом.

Условия устранения пробелов. Для принятия нормотворческим органом новой нормы права необходимы следующие условия:

1. общественные отношения должны достичь определенной зрелости;
2. обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены, и выявлен факт пробела;
3. признание наличия пробела не должно противоречить политике государства.

Издание компетентными органами недостающей правовой нормы (нормативно-правового акта) – обычно длительный процесс, не позволяющий оперативно реагировать на потребности правового регулирования.

Восполнение пробелов. Восполнение пробелов в праве – это специфическая форма (метод) применения права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.

В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно – в процессе правоприменения путем использования аналогии. В логике под аналогией подразумевается умозаключение, в котором по сходству предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и по другим признакам.

Аналогии не устраняют пробел, а являются лишь казуальными средствами его преодоления, т. е. преодоления его в конкретном случае. При восполнении пробелов в праве в ходе правоприменения не создается судебного или административного прецедента. Восполняется пробел только в конкретном случае, решение не имеет общего значения. Другой властный субъект может восполнить пробел по-своему.

Заполнение пробела в праве правоприменителем не лучший с точки зрения законности способ, однако оперативный и эффективный в нынешних условиях. Это расширяет возможности законных прав граждан и организаций, прямо не закрепленных в законе. Суд не имеет права отказать человеку в помощи, защите его интересов, сославшись на отсутствие урегулированности отношения конкретной нормой права.

Восполнить пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций – Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц – потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяют тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом не предусмотрен.

Процесс восполнения пробела. Процесс разрешения дел по аналогии осуществляется в общем порядке (см. применение норм права). Осложняется лишь процесс юридической классификации. Правоприменитель должен осуществить ряд дополнительных процедур, в том числе:

1. определить правовой характер фактических обстоятельств;
2. отыскать сходную норму или соответствующий принцип права и методом логического анализа подвести под них юридический казус;
3. сконструировать общее правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело.

Определить правовой характер рассматриваемого случая – значит найти в действующих нормах права соответствующее указание о том, что фактические обстоятельства имеют правовое значение и подлежат разрешению в рамках права. Делается это через анализ общих норм и через специализированные нормы.

Требования к использованию аналогии. Режим законности диктует следующие требования к использованию аналогии:

1. решения дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
2. сходство анализируемых обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
3. выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
4. исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
5. выработанные в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
6. решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли или законодательству в целом.

Способы преодоления пробелов. Чаще всего называют два способа:

• аналогия закона и
• аналогия права.

Иногда выделяют третий – субсидиарное применение.

Аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру.

Условия аналогии закона:

1. имеется факт (отношение), требующий правового разрешения;
2. отсутствует обычай делового оборота, рассчитанный на данное отношение;
3. отсутствует норма, его предусматривающая;
4. отношение не урегулировано соглашением сторон;
5. имеется в наличие норма, предусматривающая сходные, аналогичные факты (отношения).

Дело решается на основе нормы, регулирующей сходные отношения. Это условие предполагает наличие такой нормы права, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы. Аналогия норм должна регулировать существенно сходные отношения. Это означает однотипность правового регулирования, отраслевую принадлежность.

Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе РФ: "…когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)".

В гражданском праве, следовательно, недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорные отношения. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Условия аналогии права:

1. наличие общей урегулированности данного случая,
2. отсутствие адекватной юридической нормы,
3. отсутствие аналогичной нормы права.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела. В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен исходить из общих начал законодательства. На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 ГК РФ записано: "При невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевым (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовым (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами. При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного права. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципе права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права).

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. Здесь речь может идти скорее о самостоятельном источнике права – принципах права. На это обстоятельство достаточно давно обращалось внимание в отечественной юридической науке, однако в учебной литературе данное положение большого распространения не получило.

Субсидиарное применение – это такое применение, при котором правоприменительные органы исходят из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права.

Субсидиарное применение (от слова "subsidium" – помощь) – это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой – родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм к реальным отношениям закреплен в законе. Например, в ст. 9 Семейного кодекса РФ указывается, что суд должен руководствоваться предписанием статей 198–200 и статей 202–205 ГК РФ при применении норм устанавливающих исковую давность.

Условия субсидиарного применения: