Файл: ПРОБЕЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ (Понятие пробела в законодательстве ).pdf

1. наличие общей правовой урегулированности данного случая;
2. отсутствие конкретной (адекватной) юридической нормы;
3. исчерпанность возможностей аналогии закона;
4. наличие аналогичной нормы права в смежной (родственной) отрасли права, т. е. отрасли, имеющей сходство в предмете и методе правового регулирования.

Заимствование нормативного материала свойственно прежде всего молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей. Подобная межотраслевая аналогия получила название "субсидиарной" аналогии.

Аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Указанный порядок решения дел при пробелах в праве предусмотрен в ст. 2 АПК РФ и более обстоятельно в ст. 6 ГК РФ.

2.2. Способы восполнения пробелов в законодательстве

Основным способом восполнения пробелов в законодательстве является устранение - издание уполномоченными органами недостающих правовых норм.

Впрочем, процедура принятия новых норм является достаточно сложной и длительной, в то время как спорные ситуации требуют скорейшего разрешения, а правоприменительные органы не могут отложить разрешение возникшей ситуации на потом, аргументируя это отсутствием необходимой нормы.

В таких случаях правоприменитель прибегает к одному из двух способов преодоления законодательного пробела: параллель права или параллель закона.

Рассмотрим эти способы подробнее.

Прежде всего, следует отметить, что право и закон соотносятся как содержание и форма. Помимо закона право может быть воплощено в подзаконных актах, судебных прецедентах, правовых обычаях и нормативных договорах.

Впрочем порой исследователи рассматривают право и закон как системы норм, отличия которых состоят в следующем.

Право - это система норм, регулирующих общественные отношения, результат деятельности правотворческих органов и совокупность правил поведения, применение которых санкционируется государством.

Закон - установленный государством свод обязательных правил и норм экономического и общественного поведения всех субъектов на территории данной страны, включающий перечень запретов и ограничений.^[18]

Очевидно, что понятие права – шире, нежели понятие закона.

Аналогия (от греч. «соответствие») -  сходство в каком-либо отношении между явлениями, предметами, понятиями.

Аналогия права представляет собой применение к не урегулированному конкретной нормой противоречию в праве первичных норм, отражающих общие начала и смысл законодательства.^[19]

Аналогия закона есть решение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.^[20]

Анализируя приведенные определения, мы приходим к выводу, что при применении аналогии закона, правоприменитель лишь развивает его основную идею. Расширительно толкуя ту или иную норму закона, правоприменитель освобождает ее от несущественных черт, увеличивая, иначе, область ее применения, то есть предмет регулирования.

Как отмечает Л. Эннекцурс, аналогия по праву исходит из нескольких отдельных правовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму.^[21]

Впрочем, всегда ли допустимо применение аналогии?

Согласно ст.6 ГК РФ в случаях, когда гражданские отношения, составляющие предмет правового регулирования, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Возможность применения аналогии права и закона закреплена также в положении п. 1 ст. 8 ГК РФ: гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

П.4 ст. 1 ГПК РФ гласит: в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также - суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Судебная арбитражная практика содержит множество примеров использования норм АПК РФ по аналогии. Так, по одному из дел ответчиком ООО "Т." заявлено ходатайство об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения ввиду того, что жалоба подписана неуполномоченным лицом. Проверив представленные ответчиком документы, суд установил: на момент подачи жалобы произошла смена генерального директора общества. При указанных обстоятельствах суд применил по аналогии п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ и оставил апелляционную жалобу без рассмотрения.^[22]

Сама природа гражданского права в условиях демократического государства с рыночной экономикой подразумевает возможность применения аналогии права и закона. Это объясняется тем, что в условиях современного стремительного развития общественных отношений, законодателю не представляется возможным оперативно реагировать на вновь возникшие формы взаимодействия субъектов права изданием новых законов. К тому же излишнее законотворчество порой влечет за собой возникновение коллизий. Ввиду вышесказанного, институт аналогии в гражданском судопроизводстве, по нашему мнению, необходим.

Ст. 3 УК РФ прямо закрепила в качестве составляющей принципа законности запрет на применение уголовного закона по аналогии.

Впрочем некоторые исследователи утверждают, что параллель права и закона присутствует и в уголовном судопроизводстве, обосновывая это тем, что применение аналогии в уголовном процессе возможно только при соблюдении определенных условий: она должна способствовать реализации назначения уголовного судопроизводства, не ущемлять прав и законных интересов личности, не противоречить принципам уголовного судопроизводства, не искажать существа того или иного процессуального правила.^[23]

Как отмечает Бахта А.С., для уголовного процесса характерен способ правового регулирования, именуемый разрешительным, т.е. допустимы только те действия и решения, которые разрешены в законе, и в том порядке, который установлен законом.^[24]

Исходя из этого, по нашему мнению, применение аналогии уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено, значит, использовать ее недопустимо.

Иначе, применение аналогии права (закона) является средством, позволяющим оперативно регулировать общественные отношения.

Грамотное применение аналогии обеспечивает функционирование права как динамичной системы в соответствии с развитием общественных отношений и задачами правового регулирования на конкретном этапе развития государства и общества.

Заключение

В ходе выполнения настоящей работы мы пришли к следующим выводам:

1. Пробел в законодательстве - ситуация, возникающая в силу субъективных и объективных причин, в которой общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования в данной правовой системе, законодательно не регламентированы, несмотря на возможность и необходимость их юридической квалификации.
2. К объективным причинам возникновения пробелов в законодательстве относятся: ограниченность пределов человеческого предвидения; многообразие жизненных ситуаций; противоречивость в развитии общественных отношений; отставание относительно стабильного права от постоянно развивающихся, динамичных общественных отношений и т.п.
3. К субъективным причинам относятся: ошибки и упущения самого законодателя; недостаточная развитость законотворческой культуры; несоблюдение правил законодательной техники и многие другие.
4. Классификация законодательных пробелов по группам на основании различных критериев позволяет наиболее глубоко изучить различные аспекты данного правового явления, выявить существенные и несущественные признаки пробелов, причины возникновения пробелов, наиболее оптимальные способы их разрешения.
5. По нашему мнению, существует две основные формы компенсирования пробелов: устранение, осуществляемое в процессе нормотворческой деятельности государственных органов, то есть издание законных и подзаконных нормативных актов, и преодоление пробела в законодательстве, в результате которого не создается новая норма, а лишь разрешается конкретное спорное правоотношение.
6. Преодоление пробелов в законодательстве осуществляется в форме аналогии права или аналогии закона.
7. Аналогия права представляет собой применение к не урегулированному конкретной нормой противоречию в праве первичных норм, отражающих общие начала и смысл законодательства.
8. Аналогия закона есть решение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.

Список использованных источников

Список использованных нормативных актов и судебной практики

1.Конституция Российской Федерации / "Российская газета", N 7, 21.01.2009,

2.Гражданский кодекс Российской Федерации / "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301

3.Гражданский процессуальный кодекс РФ / "Собрание законодательства РФ", 18.11.2002, N 46, ст. 4532,

4.Уголовный кодекс Российской Федерации / "Собрание законодательства РФ", 17.06.1996, N 25, ст. 2954,

5. Постановление Конституционного суда РФ от 31 июля 1995 г. № 10-П

6.Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2004 по делу N А40-45760/03-65-248 // СПС "КонсультантПлюс"

Список использованной литературы

1. Баранов В.М. «Квалифицированное молчание законодателя как общеправовой феномен (к вопросу осущности исфере функционирования пробеловв праве) //Пробелыв российском законодательстве. 2018. № 1. С. 75—78
2. Бахта А.С. Аналогия закона и аналогия права как способы восполнения пробелов при применении норм уголовно-процессуального права // Российский следователь. 2011. N 1. С. 7 - 9.
3. Ковалевский В.И. Перспективы совершенствования методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов // Современное право. 2015. N 10. С. 30 – 32
4. Костенко М.А. Пробел законодательства в свете теории и практики правотворческих ошибок // Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах: Материалы Международного научно-практического круглого стола (29 - 30 мая 2008 года) / Под ред. В.М. Баранова, И.М. Мацкевича. М., 2019. С. 498.
5. Кутафин О.Е. Пробелы, аналогия и дефекты в Конституционном праве//Lex Russica: Научные труды МГЮА. 2007. Т. LXVI. №4.С.612. 5
6. Лазарев В.В. Пробелы в праве (вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности права). Казань, 1969. С. 72.
7. Лившиц Ю.Д. К вопросу о применении уголовно-процессуального закона по аналогии // Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел: Труды Академии МВД СССР. М., 1984. С. 21; Уголовный процесс: Учеб. для вузов / Под ред. Б.Б. Булатова, А.М. Баранова. М., 2018. С. 51.
8. Малиновский А. А.. Правовой вакуум – новый термин юридической науки. Государство и право. – 1997. – №2. – С.109-112
9. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2014. 512 С.
10. Момотов В.В., Улетова Г.Д., Маркова-Мурашова С.А. Применение института аналогии в материальном и процессуальном праве России: история и современность // Современное право. 2011. N 10. С. 3 - 12.
11. Общая теория государства права: Академ. курс: В 3 т. / Отв. ред. проф. М.Н. Марченко. М., 2014. Т. 2. С. 471.
12. Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева. Н.-Новгород. 1993. С.365.
13. Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. "Современный экономический словарь" ИНФРА-М, 2006
14. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1968. С. 192.