Добавлен: 31.03.2023
Просмотров: 259
Скачиваний: 2
Важно сказать о том, что не все обычаи требуют признания в законодательства, но тем не менее являясь одним из юридических регуляторов отношений в обществе. В этом отношении обычаи являются гибкими в отличии от письменных норм права. Можно привести простой пример, при назначении Председателя Правительства Российской Федерации необходимо и сформировать состав заместителей Председателя. Соответственно, если закреплять такой обычай законодательно, то возникла бы необходимость каждый раз вносить изменения в Федеральный конституционный закон “О Правительстве РФ”.
В заключении можно сказать, что обычное право есть ничто иное, как совокупность норм, которая основана на обычае, определяющая и регулирующая различные отношения в том или ином обществе. Обычаи выражают правила поведения в обществе, которые сложились в ходе длительной жизнедеятельности людей. Обычное право складывается на самых ранних стадиях развития общества. Также обычное право характерно и для других периодов развития общества, где отношения получают развитие благодаря формированию государства.
4. Юридический (судебный или административный) прецедент
Важнейшее место среди форм (источников) права ряда стран занимает прецедент. Под прецедентом понимается решение судебного органа по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел. Существует два вида прецедентов: судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу) и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом).
Принято считать одним из важных и известных судебный прецедент. В тех странах, в которых он считается источником права, деятельностью по созданию правовых норм занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Судебная практика признается источником права.
Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и в течение срока пребывания их у власти. Однако многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса положения эдиктов одних магистратов повторялись в эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм – преторское право. Прецедент как источник права широко использовался также в Средние века и в последующие. В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным.
Одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма. Другие придерживались противоположной точки зрения.
В послереволюционный период отечественная юридическая наука не признавала прецедент в качестве самостоятельной формы (источника) права.
Аналогичное отношение к прецеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими.
Преимущества прецедентов:
1) прецедент — это результат логики и здравого смысла. Правоприменитель руководствуется своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом;
2) больший динамизм, нежели у других источников права, так как правоприменитель способен принять решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире.
Недостатки:
1) нет авторитета, присущего нормативному акту;
2) есть возможность произвола.
В Советском государстве в силу разных причин прецедентная форма права не признавалась. Официальная доктрина стояла на позиции, в соответствии с которой при режиме социалистической законности судебные и административные органыдолжны применять право, а не творить его.
И в настоящее время многие правоведы стоят на позиции непризнания прецедента. Их позиция при этом сводится к следующему:
1) суды призваны применять право, а не творить его;
2) придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей.
Однако следует отметить, что в российской правовой системе в той или иной форме прецедент существовал и существует.
Так, применение аналогии есть не что иное, как элемент прецедентного регулирования.
Постановления (разъяснения) Пленума Верховного Суда РФ также можно отнести к прецедентному регулированию.
Следует отметить, что юридическая природа постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда СССР по отдельным категориям дел, которые выносились на основе обобщений судебной практики, десятилетиями дискутировалась в советской юридической пауке. Эти дискуссии не обошли стороной и юридическую природу постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда Российской Федерации. При этом существуют такие подходы:
1) одни авторы отрицают нормативный характер этих документов (поскольку там отсутствуют нормы права), называя ихактами толкования;
2) другие, наоборот, признают нормативную природу данных документов и предлагают считать их ведомственными нормативными актами;
3) существует и точка зрения, в соответствии с которой предлагается разделять собственно судебный прецедент ипрецедент толкования.
В последнем случае прецедент толкования играет по отношению к закону подчиненную роль и может использоваться судьями для обоснования своих решений постольку, поскольку они с ними согласны. Решения такого авторитетного органа, как Верховный Суд РФ, помогают судейскому корпусу принять справедливое и законное решение по делу. Данная точка зрения, на наш взгляд, является обоснованной и убедительной.
В связи с появлением и российской правовой системе Конституционного Суда РФ, естественно, встал вопрос о юридической природе его постановлений. В соответствии с законодательством РФ:
1) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения;
2) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами;
3) юридическая сила постановлений о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»;
4) решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»;
5) неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда РФ влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.
Таким образом, по сути, постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования Конституции РФ или признания положений законов противоречащими Конституции РФ являются источником права или примером фактического применения судебного прецедента в России.
Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении сорных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем и не утратили значение и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Так на основе этого в Англии сложилась следующая система следования прецеденту: во-первых, решения, которые приняты палатой лордов обязательны для нее, а так же для всех других судов; во-вторых, решения, вынесенные Апелляционным судом, будут обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; в-третьих, решения, вынесенные Высшим судом, обязательны для всех судов находящихся на более низком уровне. Отсюда можно сделать вывод, что чем выше положение суда, тем меньше они связаны прецедентами.Для всей системы общего права характерно то, что суды выступают в качестве правотворческих органов, они «открывают, фиксируют сложившиеся правила поведения, которые становятся правом в силу общей значимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами» (судами) юридическими.В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.Самой главной чертой прецедентного права является его неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. “При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания”. Это осложняет процесс применения данных норм.
В настоящее время прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других стран.
В случае нарушения содержащихся в нем предписаний их выполнение
обеспечивается государственным принуждением. “Судья, который пренебрег своей обязанностью относиться с уважением к прецедентному праву, – пишет в связи с этим английский юрист Р. Кросс, – будет подвергнут самому недусмысленному воздействию…”
5. Нормативный договор как источник права
Нормативный договор — один из видов источников права, представляет собой соглашение (как правило, хотя бы одной из сторон в котором выступает государство или его часть), из которого вытекают общеобязательные правила поведения (нормы права).
Определенную роль в правовых системах разных стран играет правовой договор. Он отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами, тем, что содержит правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех.
Значимость нормативного договора как одного из источников определяется тем, что право по своей сути, за незначительным исключением, “договаривается” с субъектами права о характере юридически значимого поведения в обществе в той или иной ситуации по различным поводам. Такое понимание права зародилось еще в античности. Римские юристы согласие народа считали универсальным правообразующим фактором. Это нашло свое отражение в доктрине естественного права, признавающей договор в качестве единственного правомерного источника позитивного права. В то же время сторонники естественно-правовой школы договор рассматривали как фактический, но не юридический источник, как средство добровольного самоограничения свободной личности.
Нормативный договор – соглашение двух или более сторон, устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы в пределах их компетенции. Такие договоры бывают внутригосударственными и международными. Они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных (МАГАТЭ, ВОЗ, ВТО).
Определения нормативного договора, построенные с помощью категории «нормативный правовой акт», являются формальными, т.к. раскрывают понятие нормативного договора через его форму и не отражают в полном объеме его сущность.
Второй вид определений нормативного договора – это определения, согласно которым нормативные договоры можно называть «договорами о нормах». Нормативный договор рассматривается как «соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права» направленное на достижение желаемого сторонами (как правило, субъектами правотворчества) результата. Сущность нормативного договора характеризуется также тем, что субъекты права при его заключении свободны в проявлении своей воли и волеизъявлений. В договорной форме подчеркивается добровольность и равноправие субъектов договора на его заключение (вступать или не вступать в договор), а также на наступление правовых последствий, вытекающих из договора. Из сущности нормативного договора вытекает ряд отличий нормативного договора от нормативного правового акта. Во-первых, нормативный договор выражает волю сторон, а нормативный правовой акт – волю издавшего органа. Во-вторых, нормативный договор заключается путем достижения соглашения между сторонами, а нормативный правовой акт, принимается в одностороннем порядке. Во-вторых, для нормативного договора характерна множественность субъектов или наличие хотя бы двух субъектов, заключающих нормативный договор, и обладающих полномочиями на правотворчество. С одной стороны, договорная норма – это согласованная норма, нормативное установление, выработанное посредством соглашения (в этом заключается специфика договорного нормативного установления). С другой стороны, договорные нормы являются разновидностью норм права, поэтому они обладают всеми присущими правовой норме признаками.
Нормативные договоры не только устанавливают права и обязанности участников правоотношений, но и могут быть направлены на установление общеобязательных правил поведения, адресованных субъектам права на неопределенное время. Нормативный договор очень развит в области международных отношений. Международный договор – это соглашение между государствами, устанавливающее общее правило поведения в виде взаимных прав и обязанностей. Во внутригосударственном праве нормативные договоры как источник права имеют место в конституционном, гражданском, трудовом праве. В конституционном праве – договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти субъектов в составе Российской Федерации.
В трудовом праве значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив. Коллективный договор – это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками предприятия, учреждения, организации. В гражданском праве – это договоры купли-продажи, аренды, найма жилого помещения, подряда, перевозки и т. д., которые устанавливают взаимные юридические права и обязанности между субъектами гражданских правоотношений.