Файл: ПРОБЕЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ ( Понятие пробела. Виды пробелов ).pdf

1. решения дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
2. сходство анализируемых обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
3. выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
4. исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
5. выработанные в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
6. решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли или законодательству в целом.

Способы преодоления пробелов. Чаще всего называют два способа:

• аналогия закона и
• аналогия права.

Иногда выделяют третий – субсидиарное применение.

Аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру.

Условия аналогии закона:

1. имеется факт (отношение), требующий правового разрешения;
2. отсутствует обычай делового оборота, рассчитанный на данное отношение;
3. отсутствует норма, его предусматривающая;
4. отношение не урегулировано соглашением сторон;
5. имеется в наличие норма, предусматривающая сходные, аналогичные факты (отношения).

Дело решается на основе нормы, регулирующей сходные отношения. Это условие предполагает наличие такой нормы права, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы. Аналогия норм должна регулировать существенно сходные отношения. Это означает однотипность правового регулирования, отраслевую принадлежность.

Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе РФ: "…когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)".

---

В гражданском праве, следовательно, недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорные отношения. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Условия аналогии права:

1. наличие общей урегулированности данного случая,
2. отсутствие адекватной юридической нормы,
3. отсутствие аналогичной нормы права.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела. В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен исходить из общих начал законодательства. На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 ГК РФ записано: "При невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевым (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовым (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами. При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного права. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципе права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права).

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. Здесь речь может идти скорее о самостоятельном источнике права – принципах права. На это обстоятельство достаточно давно обращалось внимание в отечественной юридической науке, однако в учебной литературе данное положение большого распространения не получило.

---

Субсидиарное применение – это такое применение, при котором правоприменительные органы исходят из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права.

Субсидиарное применение (от слова "subsidium" – помощь) – это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой – родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм к реальным отношениям закреплен в законе. Например, в ст. 9 Семейного кодекса РФ указывается, что суд должен руководствоваться предписанием статей 198–200 и статей 202–205 ГК РФ при применении норм устанавливающих исковую давность.

Условия субсидиарного применения:

1. наличие общей правовой урегулированности данного случая;
2. отсутствие конкретной (адекватной) юридической нормы;
3. исчерпанность возможностей аналогии закона;
4. наличие аналогичной нормы права в смежной (родственной) отрасли права, т. е. отрасли, имеющей сходство в предмете и методе правового регулирования.

Заимствование нормативного материала свойственно прежде всего молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей. Подобная межотраслевая аналогия получила название "субсидиарной" аналогии.

Аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Указанный порядок решения дел при пробелах в праве предусмотрен в ст. 2 АПК РФ и более обстоятельно в ст. 6 ГК РФ.

Впрочем, процедура принятия новых норм является достаточно сложной и длительной, в то время как спорные ситуации требуют скорейшего разрешения, а правоприменительные органы не могут отложить разрешение возникшей ситуации на потом, аргументируя это отсутствием необходимой нормы.

В таких случаях правоприменитель прибегает к одному из двух способов преодоления законодательного пробела: параллель права или параллель закона.

Рассмотрим эти способы подробнее.

Прежде всего, следует отметить, что право и закон соотносятся как содержание и форма. Помимо закона право может быть воплощено в подзаконных актах, судебных прецедентах, правовых обычаях и нормативных договорах.

Впрочем порой исследователи рассматривают право и закон как системы норм, отличия которых состоят в следующем.

Право - это система норм, регулирующих общественные отношения, результат деятельности правотворческих органов и совокупность правил поведения, применение которых санкционируется государством.

---

Закон - установленный государством свод обязательных правил и норм экономического и общественного поведения всех субъектов на территории данной страны, включающий перечень запретов и ограничений.^[18]

Очевидно, что понятие права – шире, нежели понятие закона.

Аналогия (от греч. «соответствие») -  сходство в каком-либо отношении между явлениями, предметами, понятиями.

Аналогия права представляет собой применение к не урегулированному конкретной нормой противоречию в праве первичных норм, отражающих общие начала и смысл законодательства.^[19]

Аналогия закона есть решение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.^[20]

Анализируя приведенные определения, мы приходим к выводу, что при применении аналогии закона, правоприменитель лишь развивает его основную идею. Расширительно толкуя ту или иную норму закона, правоприменитель освобождает ее от несущественных черт, увеличивая, иначе, область ее применения, то есть предмет регулирования.

Как отмечает Л. Эннекцурс, аналогия по праву исходит из нескольких отдельных правовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму.^[21]

Впрочем, всегда ли допустимо применение аналогии?

Согласно ст.6 ГК РФ в случаях, когда гражданские отношения, составляющие предмет правового регулирования, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Возможность применения аналогии права и закона закреплена также в положении п. 1 ст. 8 ГК РФ: гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

---

П.4 ст. 1 ГПК РФ гласит: в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также - суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Судебная арбитражная практика содержит множество примеров использования норм АПК РФ по аналогии. Так, по одному из дел ответчиком ООО "Т." заявлено ходатайство об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения ввиду того, что жалоба подписана неуполномоченным лицом. Проверив представленные ответчиком документы, суд установил: на момент подачи жалобы произошла смена генерального директора общества. При указанных обстоятельствах суд применил по аналогии п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ и оставил апелляционную жалобу без рассмотрения.^[22]

Сама природа гражданского права в условиях демократического государства с рыночной экономикой подразумевает возможность применения аналогии права и закона. Это объясняется тем, что в условиях современного стремительного развития общественных отношений, законодателю не представляется возможным оперативно реагировать на вновь возникшие формы взаимодействия субъектов права изданием новых законов. К тому же излишнее законотворчество порой влечет за собой возникновение коллизий. Ввиду вышесказанного, институт аналогии в гражданском судопроизводстве, по нашему мнению, необходим.

Ст. 3 УК РФ прямо закрепила в качестве составляющей принципа законности запрет на применение уголовного закона по аналогии.

Впрочем некоторые исследователи утверждают, что параллель права и закона присутствует и в уголовном судопроизводстве, обосновывая это тем, что применение аналогии в уголовном процессе возможно только при соблюдении определенных условий: она должна способствовать реализации назначения уголовного судопроизводства, не ущемлять прав и законных интересов личности, не противоречить принципам уголовного судопроизводства, не искажать существа того или иного процессуального правила.^[23]

Как отмечает Бахта А.С., для уголовного процесса характерен способ правового регулирования, именуемый разрешительным, т.е. допустимы только те действия и решения, которые разрешены в законе, и в том порядке, который установлен законом.^[24]

---