Файл: Общая характеристика оперативно-розыскных мероприятий ( Понятие и правовая природа оперативно-розыскных мероприятий).pdf

На наш взгляд, толкование одного и того же понятия в различных нормативно-правовых актах имеющих равную юридическую силу недопустимо. Аналогичным образом выглядит ситуация и с трактовкой понятия «жилище» в ведомственных нормативных актах, непосредственно регламентирующих деятельность оперативных подразделений правоохранительных органов, обладающих в соответствии с Законом об ОРД, полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, что опять же не вносит ясность в деятельность практических сотрудников.

В контексте обсуждаемого вопроса следует обратить внимание квалифицирующие признаки преступлений против собственности (глава 5 УК РФ) – совершение преступления с незаконным проникновением в «помещение либо иное хранилище (п. «б» ч. 2 ст. 158; п. «в» ч. 2 ст. 161; ч. 3 ст. 162 УК РФ).

Согласно примечание 3 к ст. 158 УК РФ под помещением в статьях главы 21 УК РФ понимаются строения и сооружения независимо от форм собственности, предназначенные для временного нахождения людей или размещения материальных ценностей в производственных или иных служебных целях.

Таким образом, к признакам помещения могут быть отнесены следующие:

1) это строения и сооружения любой формы и разновидностей;

2) они могут находиться в любой форме собственности;

3) их предназначение связано с производственной или служебной деятельностью людей;

4) в них могут быть временно размещены как материальные ценности, так и люди.

Под хранилищем в статьях главы 15 УК РФ понимаются хозяйственные помещения, обособленные от жилых построек, участки территории, трубопроводы, иные сооружения независимо от форм собственности, которые предназначены для постоянного или временного хранения материальных ценностей.

Таким образом, целевое назначение хранилища связано только с материальными ценностями, в отличие от жилища и иного хранилища, и оно предусматривает ограниченный доступ к нему, который обеспечивается специальными средствами (оборудованием ограждением, техническими средствами – запорами или иной охраной, в том числе, например, с использованием сторожевых собак, и т. п.).

Функциональная сторона обследования помещений представляет собой сочетание определенных действий, в своей совокупности определяющих его суть. Это конкретные способы, приемы, используемые оперативным сотрудником для получения оперативно значимых сведений, необходимых для решения задач ОРД.

На основе обобщения нормативных правовых актов, оперативно-розыскной практики и научных источников, посвященных обследованию^[26], следует констатировать, что функциональная сторона обследования помещений включает в себя:

а) действия по гласному и негласному проникновению в помещение (вторжению внутрь жилища, хозяйственного, служебного или иного помещения), включающие в себя в необходимых случаях преодоление запирающих устройств и технических средств защиты;

б) применительно к помещениям, отнесенным к категории «жилище», рассматриваемое ОРМ может проводиться путем вхождения в такое помещение с согласия лиц, в нем проживающих;

в) непроцессуальный осмотр и изучение (исследование) определенных помещений для достижения целей и разрешения задач ОРД;

г) отыскание орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, документов, веществ и других предметов, при необходимости сочетающееся с изъятием, фиксацией, приданием идентификационных признаков отдельным предметам;

д) установление фактов, могущих иметь значение для осуществления ОРД и расследования уголовного дела;

Обследование может производиться и для обнаружения разыскиваемых лиц, трупов, обнаружения тайников, следов преступной деятельности.

С содержательной стороны обследование помещений может быть ограничено только визуальным осмотром указанных объектов.

В случае обнаружения во время проведения негласного обследования помещений предметов и веществ, изъятых из гражданского оборота, принимаются меры к их сохранности до проведения гласных ОРМ по изъятию либо по негласному контролю за их перемещением, распространением. При необходимости могут быть изъяты образцы (пробы) обнаруженных предметов, устройств, средств или веществ.

Момент проведения гласных ОРМ по изъятию таких предметов и веществ в порядке, установленном п. 1 ст. 15 Закона об ОРД, может определяться исходя из фактических обстоятельств, тактической необходимости, возможностей оперативного контроля за распространением (сбытом), перевозкой предметов (веществ), установления их принадлежности конкретным лицам или определения лиц, причастных к совершению преступления.

Следует отметить, что до начала законодательного регулирования ОРД оперативный осмотр рассматривался как метод ОРД, направленный на получение оперативной информации. При этом авторы, исследующие данный метод ОРД, выделяли такие его разновидности как гласный, негласный зашифрованный оперативный осмотр^[27]. При этом часто при определении оперативного осмотра использовался термин «обследование».

С учетом сказанного, по нашему мнению, термины «обследование» и «оперативный осмотр» представляется вполне правомерным употреблять в качестве равнозначных названий одного и того же ОРМ. В этой связи отметим позицию В. М. Атмажитова и В.Г. Боброва, которые предлагают в Законе об ОРД оперативно-розыскное мероприятие «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» переименовать в «оперативный осмотр». При этом они подчеркивают, что осматриваться могут не только объекты, перечисленные в Законе об ОРД, но и иные объекты (предметы, документы и т. д.)^[28].

В связи с вышеизложенным предлагаем определить рассматриваемое ОРМ следующим образом

Обследование помещений – это ОРМ, включающее комплекс поисковых действий по гласному или негласному проникновению и осмотру, принадлежащих юридическому или физическому лицу помещений, в том числе жилища, и находящихся там предметов, вещей и документов с целью обнаружения и фиксации следов преступной деятельности, орудий совершения преступления, разыскиваемых преступников, а также создания условий для последующего проведения других ОРМ и иных законных действий, а равно для решения иных задач ОРД.

2.4. Проведение ОРМ «Проверочная закупка»

В правоприменительной практике при проведении оперативно-розыскных мероприятий органами используется не мало способов и средств борьбы с наркопреступностью. Наиболее распространенным среди них является «проверочная закупка».

Проверочная закупка наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов - оперативно-розыскное мероприятие, связанное с затратным приобретением наркотических средств с целью выявления, предупреждения, пресечения и документирования преступных действий, задержания с поличным лиц, причастных к совершению наркопреступлений, а также установления других обстоятельств, имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности.

К лицам, проводящим проверочную закупку, относят, в основном, оперативных работников, а также поддерживающую их группу прикрытия. Согласно ст. 36 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»^[29] проверочная закупка проводится сотрудниками без лицензии. При этом, основываясь на ФЗ «Об ОРД», оперативный сотрудник или иное лицо может быть лишь покупателем наркотических средств и веществ, а не выступать в качестве их продавца. Даже если такой способ изобличения в преступлении будет более результативным, он будет рассматриваться как провокация, которая в свою очередь запрещена ФЗ «Об ОРД».

Как известно, оперативно-розыскная деятельность – это система не только гласных, но и тайных мероприятий. И если при проведении следственного действия (допрос, очная ставка, опознание и др.) заполняется протокол с участием профессионала как со стороны правоохранительных органов, так и со стороны защиты подозреваемого(обвиняемого), то при проведении «проверочной закупки» сложность состоит в том, что оперативный сотрудник и подозреваемое в совершении преступления лицо встречаются один на один, без свидетелей и представителей защиты. Безусловно, при подготовке рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия и фиксирования его результатов присутствуют понятые, а закон в свою очередь закрепляет порядок его проведения и оформления итогов. Но подозреваемое в преступлении лицо оказывается один на один с оперативником, при кульминации мероприятия, в тот основной промежуток времени, когда решается вопрос о привлечении или непривлечении гражданина к уголовной ответственности.

При реализации этого оперативно-розыскного мероприятии на практике нередко встречаются серьезные нарушения. Проанализируем типичные ошибки, допускаемые при проведении «проверочной закупки».

При установлении факта незаконного оборота наркотиков оперативный работник обязан составить рапорт на имя руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, который в свою очередь при утверждении данного рапорта составляет постановление о проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия, что прямо предусмотрено в ст.8 ФЗ «Об ОРД». Достаточно распространенной ошибкой является то, что постановление о проведении закупки утверждает ненадлежащее лицо.

Так, например, в своем Определении от 18 декабря 2013 года по делу Колпакова Верховный Суд РФ постановил: «Суд первой инстанции дал ненадлежащую оценку постановлению о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 28 июня 2011 года». Как выяснилось, данное постановление не было утверждено руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а значит закон «Об ОРД» был нарушен. Такая ошибка влечет за собой признание доказательств, полученных при проведении проверочной закупки, недействительными, следовательно, доказательства не имеют юридической силы и не могут являться обоснованием виновности Колпакова Д.В. Довольно часто такое упущение влечет постановление оправдательного приговора. В рассматриваемом деле из-за обнаруженной ошибки, из приговора был исключен один эпизод: «…осуждение Колпакова Д.В. за пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере, следует признать противоречащим требованиям закона. Поэтому осуждение его за это преступление подлежит исключению из приговора.»^[30].

Хотелось бы обратить внимание на то, что правомерность оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» не может основываться лишь на формальном критерии - на наличии постановления руководителя. Наиболее важной следует признать описательно - мотивировочную часть данного постановления, поскольку она содержит в себе убедительную аргументацию о необходимости проведения рассматриваемого вида оперативно-розыскного мероприятия.

Следующей наиболее часто допускаемой ошибкой является отсутствие в названном постановлении достаточных оснований для проведения проверочной закупки, которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Такая разновидность ошибки предоставляет возможность стороне защиты заявить о том, что решение о проведении закупки необоснованно и принято при отсутствии предусмотренных законом оснований, либо появлении оснований позднее и т.д. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, посчитала жалобу осужденного Гайнанова подлежащей удовлетворению по следующим основаниям. В надзорной жалобе гражданин оспаривал законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений и просит об их пересмотре, указывая, что наркотические средства он не сбывал, ранее сбытом наркотиков он не занимался, а все действия сотрудников органа внутренних дел, совершенные в отношении него, являются незаконными. Судебная коллегия признала проверочную закупку необоснованной, поскольку в имеющихся материалах, в том числе и в рапорте сотрудника полиции, отсутствуют конкретные сведения о том, что данное лицо занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Указанная информация не отражала подробностей предполагаемой противоправной деятельности, не была подтверждена способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств (наблюдением, прослушиванием телефонных переговоров и т.д.)^[31].

Следующей разновидностью ошибки, допускаемой со стороны «покупателя», можно назвать провокацию. Любое лицо, в отношении которого проводится оперативно-розыскное мероприятие, находится перед выбором: совершать или не совершать преступление, а сотрудник оперативного подразделения, в свою очередь, использует методы пассивного наблюдения или ненавязчивого предложения^[32]. Однако, довольно часто на практике встречаются ситуации, при которых оперативник совершает провокационные действия, направленные на принуждение в любых формах лица на совершение преступления, даже устной, путем уговоров: «Продай мне! Я знаю, у тебя есть!» и др. Инициатива в сбыте наркотиков всегда должна исходить только от наркоторговца.

Под провокацией следует понимать побуждение предполагаемого сбытчика к совершению противоправных действий, которые в иной ситуации (без вмешательства других лиц) он не совершил бы и не мог совершить. Данное обстоятельство исключает привлечение спровоцированного лица к уголовной ответственности.

Аналогичные признаки могут присутствовать и в тех случаях, когда первичная «проверочная закупка» была проведена в соответствии с требованиями закона, но вторая и последующие с признаками провокации.

Согласно ФЗ «Об ОРД», если при проведении проверочной закупки в первый раз оперативными сотрудниками был уже установлен факт сбыта наркотиков, то в таком случае сотрудники обязаны пресечь данное преступление, а также задержать сбытчика с поличным – полученными от закупщика денежными средствами. Например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев в судебном заседании 24 апреля 2012 года уголовное дело в порядке надзора, установила следующие обстоятельства. По приговору суда Южаков А.В. признан виновным и осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Изучив материалы уголовного дела, Судебная коллегия выяснила, что после проведения данной проверочной закупки как 20 августа 2005 года, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Южаковым А.В наркотического средства, его преступные действия не были пресечены, а 22 августа 2005 года вновь проводилось аналогичное оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении уже известного лица^[33].

В итоге, законной была признана лишь первая проверочная закупка, а повторную закупку признали провокацией, что повлекло за собой исключение из приговора одного эпизода.