Файл: Общая характеристика оперативно-розыскных мероприятий (Характеристика понятия оперативно-розыскных мероприятий).pdf

Сказанное применимо не только к проводимым на основании ч. 2 ст. 95 УПК РФ встречам сотрудника органа дознания, осуществляющего ОРД, с подозреваемым, содержащимся под стражей, но и к проводимым в процессе оперативно-розыскной деятельности опросам лиц в качестве предполагаемых свидетелей, поскольку п.6 ч.4 ст. 56, ч.5 ст. 189 УПК дают свидетелю право быть допрошенным в присутствии адвоката. Именно так следует рассматривать положения ст. 89 УПК РФ о соответствии результатов ОРД требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом.

Уровень гарантированности конституционных прав и свобод личности при проведении ОРМ должен быть адекватен требованиям уголовно-процессуального закона.

ГЛАВА 2. УГОЛОВНО-ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

2.1. Пределы защиты конституционных прав граждан при производстве оперативно-розыскных мероприятий

Защита конституционных прав и свобод граждан – одно из проявлений реализации обеспечительной функции государства. Уровень защищённости прав граждан при осуществлении правоприменения – свидетельство развитости правового государства.

В данной связи понятно и обоснованно стремление российского законодателя установить должную систему гарантий прав и интересов граждан в такой весьма специфичной сфере, как оперативно-розыскная деятельность, где права личности уязвимы в максимальной степени. Сама природа ОРД предполагает ряд пограничных ситуаций, в которых грань между допустимыми и недопустимыми действиями оперативных служб, оправданным ограничением конституционных прав и их нарушением, дозволенным воздействием на поведение контролируемых лиц и провокацией весьма тонка.^[19] Вполне закономерно, что в последнее время теоретики и практические работники всё чаще обращают внимание на необходимость совершенствования законодательства в части охраны прав граждан, вовлеченных в орбиту ОРД. Предлагается даже принятие специального нормативного правового акта – Закона о государственной защите прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности. ^[20]

---

К числу конституционных прав граждан, угроза ограничения, а иногда и прямого нарушения которых возникает в процессе ОРД, относятся, прежде всего, право на охрану тайны телефонных и иных переговоров, право на защиту от обвинения, презумпция невиновности, право на судебную защиту. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» установил особые процедуры получения судебных санкций на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища (ст. 8).^[21] Однако правоприменительная практика и развитие технического прогресса поставили ряд новых вопросов, не могущих быть обойденными вниманием законодателя. В их числе – проблема правовой оценки системы действий, осуществляемых в рамках переговоров иначе как по судебному решению (ч. 2 ст. 23). Статья 63 Федерального закона «О связи» допускает ограничение тайны телефонных переговоров правилами, установленными федеральным законодательством. Причем статья 64 закона обязывает операторов связи предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим ОРД, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами.

Отметим, что и в Конституции РФ, и в федеральных законах «О связи» и «Об оперативно-розыскной деятельности» речь идёт о телефонных переговорах. Однако данные законодательные акты принимались в период, когда мобильные системы связи ещё не получили широкого распространения. С их появлением на рынке услуг возникла и расширилась такая форма контакта с абонентами и их обслуживания, как тарификация, т.е. учёт входящих и исходящих соединений. На практике зачастую информации именно о произведённых соединениях вполне достаточно для решения конкретных задач ОРД. Закономерной стала практическая (и доктринальная) постановка вопроса о необходимости судебного разрешения на получение у операторов связи подобной информации.

Позиции судов, решающих данную проблему, существенно разнились. Одни судьи, руководствуясь буквальным (и, по нашему мнению, единственно верным) толкованием термина «прослушивание телефонных переговоров» отказывали в выдаче разрешений органам, осуществляющим ОРД, полагая, что те вполне могут самостоятельно истребовать соответствующую информацию от операторов связи, опираясь на ст. 64 Федерального закона «О связи». Другие судьи рассматривали получение такого рода информации в качестве ограничения тайны телефонных переговоров и принимали ходатайства субъектов ОРД к рассмотрению и разрешению. Отсутствие же разрешений они расценивали как основание для исключения представленных доказательств. Сложившаяся ситуация стала предметом внимания Конституционного Суда РФ. Конституционный Суд РФ своим определением отказал в принятии соответствующего запроса3, поскольку он требовал разъяснения соответствия Конституции РФ норм Федерального закона «О связи», а каких-либо противоречий между данными актами Конституционный Суд не усмотрел. ^[22]

---

Вместе с тем в указанном определении было впервые дано толкование спорного положения о существе информации о входящих и исходящих соединениях, т.е. фактически предложен содержательный ответ на поступивший запрос. Конституционный Суд РФ указал следующее: «Право каждого на тайну телефонных переговоров по своему конституционно-правовому смыслу предполагает комплекс действий по защите информации, получаемой по каналам телефонной связи, независимо от времени поступления, степени полноты и содержания сведений, фиксируемых на отдельных этапах её осуществления. В силу этого информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерацией и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединений телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения.

Иное означало бы несоблюдение требования ст. 23 ч. 2 Конституции Российской Федерации о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения»^[23]. Полагаем, что Конституционный Суд РФ исходит здесь из чрезмерно широкого толкования норм закона, в том числе и конституционных. Зададимся вопросом: в чём именно состоит нарушение тайны переговоров при ознакомлении оперативных сотрудников с их тарификацией? Ни предмет разговора, ни его конкретное содержание оперативным сотрудникам неизвестны. Доступной становится лишь информация о том, с каких номеров и кому поступали звонки, а также кому адресовались звонки контролируемого лица. Такого рода «тайна» никоим образом не связана со значением слова «слушать». Она сродни наблюдению, при котором также производится фиксация всех контактов контролируемого лица. Но согласно закону для наблюдения не требуется никакого судебного решения! В юридической литературе высказано предложение расценивать получение информации о входящих и исходящих звонках как оперативно-розыскное мероприятие «наведение справок», правда, требующее судебного разрешения.

При всей его аргументированности необходимо отметить, что оно не в полной мере согласуется с позицией Конституционного Суда РФ, отнесшего тарификацию именно к прослушиванию. Открытым остался и другой вопрос. В соответствии с законом прослушивание допускается лишь в ходе ОРД по тяжким и особо тяжким преступлениям.^[24] Возможно ли получить тарификацию переговоров в целях раскрытия иных преступлений, например, средней тяжести? Исходя из определения Конституционного Суда РФ, – возможно, но при наличии судебного разрешения. Однако в этом случае мы получаем фактически новое мероприятие, не нашедшее места в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности». Интерес представляет также вопрос о временных характеристиках разрешений на получение информации о тарификации переговоров: каков максимальный период времени, в рамках которого может запрашиваться информация о входящих и исходящих соединениях? Внятного ответа на этот вопрос пока нет.

---

Ситуация усложнилась в связи с введением в Уголовно-процессуальный кодекс РФ нового следственного действия – контроля и записи переговоров. В результате проблемы с разрешением на тарификацию возникли и у следователей. Вполне закономерным стало надзорное определение Верховного Суда РФ от 2 июня 2006 г.

Рассмотрению подлежал вопрос, обоснованно ли судья отказал следователю в выдаче разрешения на получение тарификации при расследовании дела о краже мобильного телефона. Отказ мотивировался тем, что разрешение на прослушивание, а следовательно, и на тарификацию, может быть дано лишь по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. Верховный Суд РФ высказался весьма категорично: «При производстве выемки у операторов связи документов о входящих и исходящих сигналах соединений похищенного мобильного телефона тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках с похищенного телефона…»7 . Несмотря на то, что речь идёт о похищенном телефоне, суть позиции не меняется: информация о звонках не является тайной переговоров. Более того, Верховный Суд РФ указал на несостоятельность ссылки судьи на то, что расследуемое преступление не относится к разряду тяжких.

В определении отмечается недопустимость создания такого рода препятствий для всестороннего и объективного расследования дела. Парадокс очевиден: решения высших судебных инстанций страны по одному и тому же вопросу противоречат друг другу.

Здесь мы имеем дело с ситуацией, когда стремление защитить конституционные права граждан превращается в связывание рук правоохранительным органам. Это лишь тормозит реальную борьбу с преступностью. Оперативно-розыскное законодательство и Федеральный закон «О связи» в полной мере позволяют оперативным сотрудникам иметь доступ к сведениям о тарификации без судебного разрешения. Применительно к деятельности следователей такая информация вполне может быть получена в процессе производства обычной выемки. К числу дискуссионных относится и вопрос о специфике проведения контроля почтово-телеграфной корреспонденции при наличии общих, неконкретных сведений об адресате.^[25]

Приведем пример. Оперативными сотрудниками было направлено в суд ходатайство о получении разрешения на контроль за почтово-телеграфной корреспонденцией. В ходатайстве указывалось, что в адрес охраняемого субъекта регулярно приходят анонимные письма с угрозами не только расправы с ним, но и организации взрывов на вверенных ему объектах. Оперативные сотрудники ходатайствовали о контроле и выемке корреспонденции, исполненной характерным почерком, с особенностями, указанными специалистом. Судья разрешил проведение данного оперативно-розыскного мероприятия в отношении корреспонденции, имеющей «характерные признаки почерка… представленные оперативными сотрудниками». При этом в постановлении не содержалось указания ни на сами признаки, ни на заключение специалиста, ни на иные конкретные обстоятельства, предметно характеризующие изучаемую корреспонденцию. Полагаем, что в данном случае судебное разрешение на проведение оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, в силу своей неконкретности создало благоприятные возможности для произвола в ОРД.^[26]

---

В практической правоприменительной деятельности не редкость и случаи другого рода, когда конституционные права граждан, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, ограничиваются скрыто, завуалировано. Прежде всего, это касается фундаментальных положений презумпции невиновности и обеспечения права граждан на защиту. Так, в качестве доказательства к материалам одного из уголовных дел следователь приобщил оперативно-розыскной документ – акт наблюдения. Документ был составлен в произвольной форме и содержал информацию нескольких оперативных работников о контролируемом поведении наблюдаемого в течение определенного времени в разных местах.^[27]

В судебном разбирательстве защитник подсудимого заявил ходатайство об исключении названного акта как недопустимого доказательства. В обосновании ходатайства защитник указал на отсутствие процессуальной формы, неконкретность документа, специфический способ получения, коллективный характер составления. Суд отклонил ходатайство, сославшись на то, что вопрос может быть решён только после допроса в качестве свидетелей оперативных сотрудников, проводивших наблюдение. Считаем, вряд ли это правильно, учитывая, что допустимость либо недопустимость доказательств определяются как объективные обстоятельства (ст. 75 УПК РФ). В дальнейшем судебном разбирательстве к вопросу об исключении акта наблюдения из числа доказательств суд не возвращался. В основу приговора легли показания оперативных сотрудников, допрошенных судом. В приговоре акт наблюдения был обойден молчанием, т.е. суд фактически согласился с доводами защиты.^[28]

Парадокс же заключается в том, что отказ суда от исключения акта наблюдения из числа доказательств сразу породил ссылки на него и его анализ в течение всего судебного разбирательства. Это, в свою очередь, формировало соответствующее мнение участников процесса, затрудняло защиту законных интересов подсудимого, препятствовало установлению истины по делу. ^[29]

Конституционные права личности нарушаются и при производстве оперативно-розыскных мероприятий, основания проведения которых не находят должного отражения ни в постановлениях оперативных служб, ни в последующих показаниях оперативных сотрудников, допрашиваемых в суде. Обобщение практики показывает, что на типичный вопрос защиты о причинах, по которым именно подзащитный стал объектом оперативно-розыскного мероприятия, обычно даются следующие ответы оперативного сотрудника: «Информация поступила от осведомителей, имён которых назвать не могу» либо «Информация получена из оперативных источников».

---