Файл: Понятие оперативно-розыскной деятельности.pdf

В целом правовые источники, составляющие правовую основу оперативно - розыскной деятельности, можно представить в виде определенной системы.

Во-первых, это нормативные правовые акты, составляющие основу оперативно - розыскной деятельности: в первую очередь это Федеральный Закон «Об оперативно-розыскной деятельности», занявший ключевое место в правовой основе оперативно - розыскной деятельности; во вторую очередь это законодательные акты, определяющие нормативно-правовой статус и направления деятельности оперативно - розыскных ведомств.

Во-вторых, самостоятельную группу нормативных источников составляют законодательные акты России, хотя и не содержащие правовых институтов (норм) или отдельных правил, непосредственно предназначенных регулировать специфические оперативно - розыскные отношения, однако в силу универсального характера изложенных в них предписаний, в обязательном порядке реализуемые в оперативно - розыскной деятельности. В-третьих, к таким источникам относятся некоторые акты международно-правового характера.

Обобщая выше изложенное, можно сделать следующие вывод о том, что правовую основу проведения оперативно - розыскных мероприятий составляет комплекс законодательных и подзаконных нормативных актов. Однако на сегодняшний день процесс проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, носит усложненный характер. Эти сложности объясняются следующими проблемами:

– недостаточность толкования на законодательном уровне оценочных понятий в сфере ОРД, в части, касающейся проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан;

– во вторых, коллизия в законодательстве, регламентирующем порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан.

2.2 Понятия должностного лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность

Формирования понятия должностного лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в настоящее время среди научной общественности является дискуссионной. К методологии формирования понятия должностного лица исследователи относятся по-разному, что выражено в научных статьях, диссертационных исследованиях, учебном материале. Это говорит о том, что методология понятия должностного лица и в теории права и государства, и в теории оперативно-розыскной деятельности недостаточно разработана, не выявлены основные критерии должностного лица, не в полном объёме разработаны основные элементы, не выработано определение понятия «должностное лицо».

---

В методологические дискуссии в последние годы вошли актуальные вопросы теоретического и прикладного характера понятия должностного лица, отражённые в выработке понятийного аппарата, функции, права и обязанности, социальных гарантий, юридической ответственности. Названные методологические вопросы в той или иной степени исследовались в научных работах А.И. Елистратовой, Ц.А. Ямпольской, С.С. Студеникиной, В.М. Манохиной, С.А. Денисова, Т.О. Базиева, К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова, Е.С. Дубоносова, А.Г. Маркушина, С.М. Луговича, И.В. Куртяка, В.И. Кычкова и других.

Анализ научных работ позволяет выработать наиболее эффективные критерии методологии формирования понятия должностного лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, решить задачи по совершенствованию законодательства, регулирующего правовое положение должностных лиц в сфере оперативно-розыскной деятельности.

В качестве первого элемента методологической основы должностного лица выступают нормы права, закрепленные в федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности».^[12]

В Федеральном законе содержатся три способа изложения норм права: прямой, бланкетный и отсылочный. Прямой способ изложения норм права о должностном лице содержится в абз. 1, 8, 12 ст. 5 Федерального закона – т.е. законодатель прямо излагает норму права о должностном лице, закрепляет, что должностным лицам разрешается и что запрещается в сфере оперативно-розыскной деятельности. Названная правовая позиция соответствует Конституции Российской Федерации. Однако при позитивном моменте изложения норм права имеются и негативные моменты в прямом изложении. Законодатель не расширяет толкования названной нормы права, что даёт возможность в методологическом аспекте исследовать основные критерии должностного лица. Бланкетный способ изложения норм права о должностном лице содержится в ст. 16 Федерального закона – т.е. норма права выражена в общей форме и отсылает правоприменителя к иным правовым актам, без конкретизации нормативных правовых актов.

Так, абз. 1 ст. 16 Федерального закона содержит нормы права, регулирующие правоотношения в области социальной и правовой защиты. Названные нормы права социальной защиты должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, содержатся в Федеральном законе «О социальных гарантиях сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».^[13] Отсылочный способ изложения норм права о должностном лице содержится в абз. 15 ст. 5 Федерального закона – т.е. нарушения настоящего Федерального закона при осуществлении оперативно-розыскной деятельности влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации, а именно ст. 303 Уголовного кодекса Российской Федерации «Фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности» и ст. 285 Уголовного кодекса Российской Федерации «Злоупотребление должностными полномочиями».

---

В качестве второго элемента методологии формирования понятия должностного лица выступают теоретические суждения авторов о должностном лице в государственном управлении, о должностном лице в правоохранительной сфере и суждения о должностном лице, осуществляющем оперативно-розыскную деятельность, в частности. Суждения научных деятелей о должностном лице в государственном управлении формально разделим на советский и российский период. В советский период исследования по выработке оптимального варианта понятия должностного лица велись А.И. Елистратовой^[14], Ц.А. Ямпольской, С.С. Студеникиной^[15], В. М. Манохиным, А. Н. Костюковым и другими авторами.^[16]

Авторы выработали критерии для определения понятия должностного лица в государственном управлении. Критериями являлись:

должность, государственный служащий, организационно-распорядительные функции, юридическая ответственность.

Законодательство закрепляло критерии должностного лица, правоотношения с участием должностных лиц весьма успешно регулировались. В российский период исследования проводились А.Н Алехиным, Ю.М. Козловым,^[17] А.П. Кореневым и другими авторами.^[18] Авторы предложили новый подход к определению должностного лица, т.е., по мнению авторов – это особая категория лиц, которая представляет административную власть и наделена юридически властными полномочиями. Названные исследования в области государственного управления и государственной службы явились основой для исследования должностного лица в правоохранительной сфере. Исследование проводилось в органах внутренних дел и в таможенных органах. Авторами названных исследований выступали И.В. Куртяк,^[19] В.И. Кычков^[20] и другие.

Основываясь на базовых суждениях о должностном лице, они проводили исследования в названных сферах с целью поиска основных критериев, основных элементов должностного лица.

Указанные авторы предложили критерии и основные элементы понятия должностного лица;

1) должностное лицо органов внутренних дел – это лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию занимающее должность и осуществляющее функции представителя власти, либо выполняющее организационно-распорядительные.

Административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах внутренних дел и несущее юридическую ответственность;

---

2) должностное лицо наделено следующими элементами правового статуса: должность, функции, права, обязанности, гарантии, полномочия и ответственность.

В качестве третьего элемента методологии формирования понятия должностного лица выступает теория оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел.

Методология понятия «должностное лицо» в оперативно-розыскной деятельности разработано не в полном объёме. Основные элементы понятия должностного лица используются с учётом научных разработок государственного управления, государственной службы в органах внутренних дел.

Однако методологические поиски понятия должностного лица продолжаются, выявляются всё новые критерии, которые могут быть использованы в правотворческой деятельности по совершенствованию норм права о должностном лице.

В теории оперативно - разыскной деятельности органов внутренних дел методологический подход к понятию должностного лица рассматривается в широком и узком смысле слова.

В широком смысле слова понятие должностного лица рассматривают следующие авторы: С.А. Денисов, Т.О. Базиев, К.К. Горяинов, В.С. Овчинский, Г.К. Синилов.^[21] С.А. Денисов, Т.О. Базиев в статье о формировании понятия «должностное лицо» в российской правовой системе рассматривают понятия должностного лица через призму науки уголовного права.

Авторы подвергли критике понятие «должностное лицо», сформулированное в ст. 285 УК РФ, за отсутствие толкования основных признаков «представитель власти», «организационно-распорядительная», «административно-хозяйственные функции» и считают, что данное понятие должностного лица не может использоваться для других уголовно-правовых норм.^[22]

Под должностным лицом авторами понимается лицо, занимающее определенную должность в государственных органах (органах власти и управления, судебной власти, прокуратуры, правоохранительных органах, муниципальных образований, вооружённых силах, воинских формированиях), реализующих их полномочия на основе принципа законности, путём реализации служебных, организационно-распорядительных, административно - хозяйственных, государственно-властных функций в целях соблюдения прав и законных интересов граждан, общества и государства Данное понятие, сформированное авторами весьма обширно, во многом раскрывает основные критерии формирования понятия должностного лица, но разработано для уголовной отрасли права, и заимствование его в оперативно-розыскной деятельности требует ещё доработки и раскрытия основных критериев разграничения понятий должностного лица и специалиста, осуществляющего оперативно розыскную деятельность. Другие авторы исследуют понятие должностного лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность в органах внутренних дел, с использованием такого критерия, как «субъект». Они перечисляют всех субъектов оперативно-розыскной деятельности, их права, обязанности и компетенции межведомственного и международного сотрудничества к должностным лицам.

---

Названный авторский подход к методологии понятия должностного лица представляется малоэффективным. Авторы соединили в одном элементе несколько критериев, которые не позволяют выявить основные критерии должностного лица в оперативно-розыскной деятельности.

А. Г. Маркушин в учебнике «Оперативно-розыскная деятельность»^[23] рассматривает понятие «должностное лицо, осуществляющее оперативно розыскную деятельность». Автор относит всех субъектов оперативно-розыскной деятельности, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, социально-правовую защиту, к должностным лицам.

В узком смысле слова понятие «должностное лицо» рассматривают следующие авторы: Е.С. Дубоносов, В.В. Важенин, С.М. Лугович и другие. Е. С. Дубоносов определяет понятие «должностное лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность в органах внутренних дел» с использованием понятий «субъект», «правовой статус», «компетенция».^[24] Таким образом, автор считает, что должностное лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, назначено на должность в структурное подразделение и тем самым наделяется компетенцией, правами и обязанностями, а также затрагивает правовой статус лиц, содействующих оперативным подразделениям. В.В. Важенин, С.М. Лугович в статье «Некоторые аспекты регулирования правового статуса должностного лица, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, по законодательству стран дальнего зарубежья» проводят правовой анализ нормативных актов Российской Федерации и стран дальнего зарубежья для сравнения и выявления аспектов в целях формирования понятия должностного лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Авторы приходят к выводу, что в России и за рубежом отсутствует единый подход к правовому регулированию статуса оперативника. Законодательные акты, регламентирующие оперативно-розыскную деятельность, как правило, содержат положения, определяющие основания и порядок её осуществления, оперативно-розыскные мероприятия, перечень оперативных подразделений, выступающих субъектами, их компетенцию. Однако они не содержат нормы, устанавливающие правовой статус оперативника как непосредственного субъекта оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим при определении его компетенции следует исходить из компетенции того подразделения, где он проходит службу.^[25] Рассмотрев авторские мнения и проанализировав законодательство России, можно сделать вывод, что разработка и решение проблемы формирования понятия должностного лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, весьма актуальны и требуют более детального решения.

---