Файл: Анализ применения договора коммерческой концессии (франчайзинга).pdf

ФЗ «О коммерческой тайне» содержит требования соответствия информации коммерческой тайне; указывает информацию, которая не может являться коммерческой тайной; а так же устанавливает требования по её охране, однако закон, устанавливая требования по охране коммерческой тайне, упускает некоторые моменты, которое в дальнейшем восполняются в договорах и локальных актах организаций, из-за чего возникают коллизии.

В литературе справедливо указано, что договор коммерческой концессии должен определять, какие именно сведения составляют коммерческую тайну^[28]. Безусловно, указание таких сведений придаст договору большую определенность. В результате принятия Закона № 35-ФЗ нарушено взаимодействие главы 75 ГК РФ с Законом о коммерческой тайне путем исключения из его текста термина «секрет производства (ноу-хау)». Более того, были приняты новые формулировки понятий «секрет производства» (ноу-хау)» и «информация, составляющая коммерческую тайну», которые по отдельным аспектам отличаются как друг от друга, так и от соответствующего определения согласно статье 39 Соглашения ТРИПС, на которую российский законодатель обязан ориентироваться после присоединения России к ВТО. В результате возникла проблема с пересекающейся компетенцией двух федеральных законов, поскольку понятия двух объектов, охраняемых в режиме секретности, хотя и близки друг другу, но все же имеют определенные различия, что непременно приведет к затруднениям в правоприменительной практике^[29]. Полагаем, что такого рода практические вопросы имеют самое непосредственное отношение к договору коммерческой концессии;

г) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак (знак обслуживания) или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Закрепление в законе такой обязанности связано с тем, что пользователь действует на рынке под маской правообладателя^[30]. Осведомленность по этому вопросу обеспечивает возможность потребителей предъявить свои требования непосредственно к правообладателю на основании ст. 1034 ГК РФ. Данная обязанность может быть исполнена при помощи рекламы.

Согласно ст. 1030 ГК РФ пользователь обязан своевременно выплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение. Вознаграждение может выплачиваться в любой форме, предусмотренной договором, в частности в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи и иной форме. Исследователи склоняются к комплексному использованию способов оплаты или предлагают выбирать, исходя из характера будущих отношений. Разовый (паушальный) платеж целесообразен тогда, когда сразу же после предоставления концессии пользователь получает все необходимые ему права и информацию и в дальнейшем содействии правообладателя при их реализации уже не нуждается.

---

В ситуации, когда после расторжения договора пользователь продолжает использовать комплекс исключительных прав, переданный ему правообладателем, последний имеет право на защиту своих интересов в суде, то есть на запрет использования данного комплекса исключительных прав и на взыскание неустойки.

Особую важность представляет обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества производимых им на основании договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Одна из целей договора, а именно - содействие расширению сбыта товаров (работ, услуг), подразумевает данную обязанность. Нарушение данной обязанности может стать основанием для признания этого нарушения существенным и расторжения договора коммерческой концессии по инициативе правообладателя в соответствии со ст. 450 ГК РФ.

Кроме того, в данном случае можно рассмотреть позицию потребителя, который рассчитывает на определенное качество товаров, работ или услуг, поскольку отождествляет пользователя с правообладателем, на основании товарного знака, фирменного наименования или других средств индивидуализации. Однако нормы законодательства о защите прав потребителей в частности ФЗ «О защите прав потребителей» принятый 07.02.1992 № 2300-1 в ред. от 13.07.2015 № 233-ФЗ (далее Закон «О защите прав потребителей») выступают в качестве минимального уровня требований, в частности право потребителя на безопасность товара (работы, услуги) и право на информацию о товаре (работе, услуге) и их изготовителе должны быть гарантированы^[31].

Также обязанностью пользователя является оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя, что также следует из нормы, закрепленной в ст. 1032 ГК РФ. К таким дополнительным услугам могут относиться оформление товара, его доставка и иные услуги. Данные услуги входят в общее представление потребителей о качестве товаров, работ или услуг, которое должен обеспечить пользователь в соответствии с условиями договора коммерческой концессии.

Наконец, пользователь в соответствии с договором коммерческой концессии обязан предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором (ст. 1032 ГК РФ).

Перечень ограничений прав для пользователя, так же как и обязанностей, гораздо обширнее. Согласно пункту 1 статьи 1033 ГК РФ в договоре коммерческой концессии могут быть предусмотрены:

---

• обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии, в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
• отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
• обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не реализовывать аналогичные товары, не выполнять аналогичные работы или не оказывать аналогичные услуги с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;
• обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;
• обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Положения, существовавшие в ГК РФ ранее, поощряли конкуренцию между правообладателем и пользователем, что, как полагаем, противоречит сути договора коммерческой концессии. Правообладатель вправе рассчитывать на усиление своих конкурентных позиций на рынке, и с экономической точки зрения, и исходя из законов логики, конкуренция внутри одной сети ему не выгодна. Так же, и пользователи, и правообладатель должны действовать в соответствии со стандартами единой коммерческой политики, что будет способствовать создать нужную ему модель эффективного сетевого бизнеса.

Внесенные изменения в законодательство весьма целесообразны, так как ведение ценовой конкуренции между пользователями договора коммерческой концессии под единым товарным знаком, находящимися на одной территории, негативно отражается на прибыльности их бизнеса и на интересах правообладателя. Также, единая ценовая политика - это шанс для небольшого предпринимателя выдержать конкуренцию с подразделениями крупных фирм, широко применяющих различные ценовые инструменты. Правообладатели же зачастую, имеют больший арсенал инструментов по исследованиям рынка сбыта товаров, обладают проработанной маркетинговой политикой. Соответственно, пользователь договора коммерческой концессии получает дополнительные преимущества, и имеет высвобожденные ресурсы для другой необходимой деятельности своей компании.

---

Что касается интересов потребителя, то при пользовании услугами (работами, товарами) лиц, работающих под одной торговой маркой, он, безусловно, ожидает единого уровня цен. Дифференциация ценовой политики привела бы к замешательству со стороны потребителя и недоверию, как к правообладателю, так и к пользователю договора коммерческой концессии.

Важно отметить, что указанные новеллы стали отвечать нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» только после внесения в последний изменений Федеральным законом от 06.12.2011 №401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации. С этого времени п.1 ст. 12 Федерального закона «О защите конкуренции» допускает в рамках договора коммерческой концессии «вертикальные» соглашения, в частности установление и регулирование правообладателем цены перепродажи товара (работы, услуги). Помимо прочих условий в договоре коммерческой концессии может быть зафиксировано право заключения пользователем договора субконцессии, что влечет положительный экономический эффект для правообладателя, т.к. существенно расширяет его торговую сеть. Как правило, условия, на которых может быть заключен субконцессионный договор, изложены в договоре коммерческой концессии, который является основным по отношению к нему.

Итак можно сделать вывод, что к основным обязанностям пользователя относятся: 1) использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности разрешенные к использованию договором объекты интеллектуальной собственности только указанным в договоре образом; 2) обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых непосредственно правообладателем; 3) соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений; 4) оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар непосредственно у правообладателя; 5) не разглашать ноу- хау правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию; 6) информировать покупателей (заказчиков) об использовании объектов интеллектуальной собственности. Также на пользователя договором может быть возложена обязанность предоставить оговоренное количество субконцессий.

---

Заключения

Исходя из материала представленного в курсовой работе можем сделать следующие выводы:

В гражданском кодексе РФ дано легальное определение договора коммерческой концессии в ст. 1027 ГК РФ: По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Анализируя правовую природу и типы договоров, полагаем возможным, с определенной долей условности, отнести договор коммерческой концессии к типу договоров о передаче имущества в пользование, т.к. происходит предоставление на время комплекса прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним объектов, которые близки по своей правовой природе (юридической сущности) к имуществу и имущественным правам.

Можем привести общую характеристику договора коммерческой концессии, согласно которой он является:

1) консенсуальным, так как договор коммерческой концессии считается заключенным с момента достижения его сторонами соглашения по всем существенным условиям;

2) возмездным, так как в соответствии со ст. 1030 ГК РФ, правообладатель за исполнение всех возложенных на него обязанностей может получать различного рода платежи: фиксированные разовые платежи, отчисления от выручки, периодические платежи и т.д. Конкретная форма платежей предусматривается договором, перечень является открытым;

3) взаимным, так как, и правообладатель, и пользователь, приобретают права и обязанности по отношению друг к другу. Например, обязанность по уплате вознаграждения пользователем обусловлена обязанностью правообладателя предоставить комплекс исключительных прав, предусмотренных договором.

Договору коммерческой концессии присущи некоторые признаки, отличающие его от других самостоятельных гражданско-правовых договоров.

Во-первых, в соответствии с п.3 ст. 1027 ГК РФ сторонами договора коммерческой концессии могут являться только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя.

---