Файл: Изучение типов права и правовых семей современности.pdf

Например, Основной закон ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданные законы, противоречащие принципу равноправия мужчин и женщин. Активно влияет на развитие права и доктрина. Законодатель нередко выражает лишь те тенденции, которые сформулированы в доктрине, и реализует выработанные ею предложения^[15].

Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Публикуемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный вид, а учебники обращаются к юридической практике.

Особо следует сказать о значении для национальных правовых систем международного права. Конституции многих стран Европы прямо предусматривают, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами. Сходную норму имеет и Конституция РФ^[16] (ч. 4 ст. 15).

Таким образом, можно сделать вывод, что к странам романо-германской правовой семьи относятся те государства, где юристы получали образование на основе римских правовых концепций. Не случайно римское право являлось долгое время основой юридического образования.

2.3. Англо-саксонская правовая семья

Англо-американская (англосаксонская) правовая семья, или система «общего права», является одной из самых распространенных, старейших и влиятельных правовых систем современного мира и считается системой общего права. Это мнение подтверждается С.Ф. Ударцевым, который отмечает, что одной из развитых систем права и важным системообразующим элементом для англосаксонской (сегодня и англо-американской) правовой семьи является английское право^[17].

Основы англосаксонской правовой системы были сформированы в Англии. Затем посредством активной колониальной политики были распространены и на другие континенты. В настоящее время данный тип правовых систем существует в Англии, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии и ряде других стран. Примерно одна треть населения живет в правовых рамках, определенных именно англосаксонской правовой системой^[18].

Термин «общее право» употребляется и в широком, и в узком смысле слова. В широком смысле слова «общее право» означает «тотальность охвата всех национальных правовых систем, входящих в правовую семью англосаксонского права» ^[19].. При этом общее право рассматривается как правовая семья, не только не совпадающая с другой не менее влиятельной в современном мире правовой семьей континентального права, или романо-гер-манского права, но и в известной мере противостоящая ей.

В узком смысле слова «общее право» рассматривается как составная часть правовой семьи англосаксонского права, исторически сложившаяся в Великобритании из решений королевских (вестминстерских) судов. В изначальном значении общее право противостоит исходящему от парламента страны так называемому статутному праву и праву в виде норм и судебной практики, порождаемому английскими «судами справедливости».

М. Н. Марченко отмечает, что термин «общее право» употребляется и в других смысловых значениях. В частности, общим правом иногда называют всю правовую систему Великобритании, чем подчеркивают, что речь идет именно об «общей» системе всей страны, а не о каких бы то ни было отдельных нормативных правовых актах или локальных нормах и обычаях^[20].

В государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит не закон, а судебный прецедент, т. е. нормы, сформулированные судьями в их решениях.

Оно создано королевскими судами начиная с XIII в. и остается общим для всей Англии. Постепенно здесь сложилось правило прецедента, означающее, что однажды сформулированное судебное решение является обязательным и для других судей.

В США революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права. Предполагался отказ от принципа прецедента и других характерных черт «общего права». Первый шаг на этом пути - принятие федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США. В ряде штатов в развитие этой идеи приняты кодексы: уголовный, уголовно-процессуальный, гражданский процессуальный - и запрещены ссылки на английские судебные решения. Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло.

Право США в целом имеет структуру, аналогичную структуре английского права. Однако существенное различие связано с федеральной структурой США. Штаты в пределах своей компетенции создают свою систему прецедентного права. В результате в США действует 51 система права: 50 - в штатах, одна - федеральная. Это означает что правовая практика США сложна и запутанна.

Поиск прецедентов является нелегким делом, так как ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики. Правда, высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США имеют большую свободу и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям, так как никогда не были связаны своими прецедентами. Нормы права устанавливаются судами, а принципы складываются на основе этих норм. Именно в этом суть права, по мнению американских юристов. Это связано с правомочиями американских судов осуществлять контроль за конституционностью законов. Верховный суд США, например, широко пользуется указанным правом, демонстрируя значение судебной власти в американской политической системе^[21].

В англо-саксонской правой системе важна автономия судебной власти от любой иной власти в государстве, что проявляется в отсутствии прокуратуры и административной юстиции^[22].

Как и в Англии, в США велико значение «обычного права». Пробелы в праве восполняются и с помощью текущего законодательства, и путем признания установившихся обычаев и традиций^[23].

Таким образом, право США имеет как общие черты англоамериканской правовой семьи, так и специфические особенности. Эти особенности - в ориентации на гибкое правотворчество, наделение судов неограниченными полномочиями по созданию и пересмотру правовых норм, правовой дуализм федерального законодательства и законодательства штатов.

Отметим «фундаментальные черты» общего права.

Во-первых, общее право по своей природе и содержанию является «судейским правом». Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются в нем до сих пор решения королевских (вестминстерских) судов - в Англии, решения Верховного суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных (текущих) законов - в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам - в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.

Во-вторых, общее право, по сравнению с другими правовыми семьями, имеет ярко выраженный «казуальный» характер (case law) и является системой доминирования «прецедентно­го» права и полного или почти полного отсутствия «кодифицированного» права, точнее - кодифицированного законодательства. Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени «судейского» права над статутным, или парламентским, правом. Установление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не спо­собствовало, а, напротив, объективно даже препятствовало процессу его унификации и кодификации. Однако это не только не мешало, а, наоборот, всячески предполагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно приме­няемых судебными инстанциями прецедентов.

В-третьих, важная особенность общего права, по сравнению с романо-германским правом и другими правовыми семьями, заключается в том, что в процессе возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права.

В-четвертых, важной особенностью общего права, подчеркивающей его весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов даже уникальный характер, является довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная самостоятельность как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относящихся к ее компетенции «внешних» проблем. Разумеется, каждое современное государство, считающее себя цивилизованным и тем самым стремящееся всячески отмежеваться от «нецивилизованных» государств, в конституционных актах или же в текущем законодательстве не только провозглашает, но в ряде случаев юридически гарантирует независимость судебной власти, а вместе с тем и осуществляющих ее судей.

Однако из практики многих ранее существовавших и современных государств хорошо известно, что одно дело - провозглашать и даже формально-юридически гарантировать независимость судебной власти и совсем другое - ее реально осуществлять.

В-пятых, одной из особенностей общего права, и прежде всего применительно к Великобритании, является обвинительный характер судебного процесса. В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии - «инквизиторский» процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный (accusatorial) характер.

В соответствии с уголовно-процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагаются на стороны - участников процесса, а суд (судья) при этом «остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон».

Таким образом, подводя промежуточный итог, отметим, что помимо названных особенностей общего права в специальной отечественной и зарубежной литературе выделяются и другие. Указывается, в частности, на насильственный («экспансионистский») характер распространения в мире общего права вместе с расширением территории Британской империи. Обращается внимание на то, что значительная часть печатной юридической продукции - актов парламента, решений судов, книг, журналов и т. д. - находится в частных руках. Выделяется такая особенность общего права, как непрерывность его исторического развития и совершенствования.

2.4. Семья религиозно-традиционного права

Значительным своеобразием обладают правовые системы, основанные на традиционном и религиозном регулировании, где право не рассматривается как результат рациональной деятельности человека, а тем более государства. Различают так называемые традиционные правовые системы (построенные на обычном праве) и религиозные правовые системы (мусульманское, индусское право)^[24]. К странам традиционного права относят Японию, государства Тропической Африки и некоторые другие. В основе религиозной правовой системы лежит какая-либо система вероучения.

Мусульманское право - это основанная на мусульманской религии - исламе система правил поведения, выраженных в религиозной форме. Исламское право охватывает все сферы социальной жизни.

Согласно исламу, существующее право произошло от Аллаха, который открыл его пророку Мухаммеду. Право Аллаха вечно и неизменно, но божественные откровения нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Предписания верующим, что они должны делать и чего не должны, содержатся в шариате (это слово означает «путь следования»). Шариат и составляет то, что называется мусульманским правом. Оно регулирует отношения только между мусульманами и основано на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Невыполнение обязанностей - грех. В самом мусульманском праве почти нет санкций, установленным нормами. Роль защитника религии выполняет государство и все общество.

Так, источниками мусульманского права являются Коран, сунна и иджма. Коран - священная книга ислама и всех мусульман, состоящая из высказываний пророка Магомета (с а в), произнесенных им в Мекке и Медине. Наряду с общими духовными положениями, проповедями, обрядами там есть и установления вполне нормативно-юридического характера. Коран является моральной и религиозно-философской основой мусульманского права. Большинство норм Корана очень обширно и неимперативно: это оставляет огромные возможности для проявления в установленных ими религиозных рамках правовой инициативы.

Сунна - мусульманское священное предание, рассказывающее о жизни пророка и представляющая собой сборник норм-традиций, связанных с поведением и высказываниями пророка, которые должны служить образцами для мусульман.

Иджма - третий источник мусульманского права - комментарии ислама, составленные его толкователями - докторами мусульманской религии. Она выступает в качестве своеобразного способа восполнения пробелов в мусульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не могут дать убедительного ответа на возникающие вопросы. Эти комментарии восполняют пробелы в религиозных нормах. Окончательное толкование ислама дается в иджме, поэтому коран и сунна непосредственного юридического значения не имеют. Практики ссылаются на сборники норм, соответствующие иджме.