Файл: Понятие и виды источников права (Многосторонние рассмотрение явления источника права ).pdf

Введение

Ключевая категория правоведения, «источник права», традиционно выступает одной из самых дискуссионных. Представление об источниках права является своего рода отправной точкой в процессе познания права как такого, оно определяет решение вопроса о происхождении права. Более того, без понятия «источник права» невозможно изучение всеобщих свойств и признаков права, описание мирового правового пространства или правовой системы отдельного государства. Также данная проблема связана со смешением двух понятий «источника права» и «формы права», поэтому я отдельно рассмотрела проблему определения источника права и его соотношение с понятием формы права.

Таким образом, актуальность темы заключается в том, что понятие «источник права» используется при изучении правовых явлений настолько часто, что проблема его адекватного понимания и применения особенно важна, в то время как до сих пор нет единого определения этого понятия, что объясняется невозможностью установления единообразного правопонимания, постоянно изменяющимися условиями существования общества. Тем не менее, в своей работе я старалась наиболее объективно подойти к разрешению данной проблемы.

Данная тема рассматривается во многих литературных источниках, в частности учебных пособиях, научно-популярных журналах, авторских статьях.

Целью работы является обобщение результатов правового исследования на основе обработки авторских исследований и нормативно-правовых актов. Исходя из цели, были поставлены следующие задачи: исследовать работы, посвященные данной тематике, найти общие закономерности путем обработки данных, проанализировать их и прийти к собственному пониманию и разрешению данной проблемы.

Методологическая база исследования включает в себя использование общенаучных методов исторического, логического, а также сравнительно-правового анализа.

1 Понятие «источник права»

1. 1. Многосторонние рассмотрение явления источника права

Считается, что термин «источник права» впервые был введён в научный оборот древнеримским мыслителем Титом Ливием, который называл Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. С этих пор проблема единообразного понимания сущности источника права как базовой категории юриспруденции стала постоянной. Представление об источнике права, а именно, его понятии, сущности, содержании и назначении, следует формировать со стороны разных аспектов, потому что оно, как и само право, очень глубоко и масштабно. В противном случае, на мой взгляд, можно наткнуться на ложное и искажённое определение. Итак, начнём рассматривать источник права как явление, но с разных позиций.

Прежде всего следует рассматривать его с этимологической стороны, т.е. с точки зрения общепринятого «расхожего» представления об источнике – о его понятии и содержании как таковых. В словарях под источником понимается: а)« то, что даёт начало чему-либо, откуда исходит что-нибудь»; б) «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование»; в) «исходное место или позиция, служащие основой для чего-либо». ^[1]Найденные определения понятия источника, конечно, весьма общие и всеохватывающие, но дают направление процесса дальнейшего рассмотрения нашего вопроса.

Во вторую очередь, источник права рассматривают как естественный фактор, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредованное – на процесс правотворчества и собственно само право. Например, это и географический, климатический, биологический и иные факторы. Он называется естественным источником права. Подобное рассмотрение источника права известно уже давно и достаточно обосновывается в научной литературе, например, в труде Ш. Монтескье «О духе законов» XVIII в., где он пишет: « Если справедливо, что характер ума и страсти сердца чрезвычайно различны в различных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих страстей, и различию этих характеров»^[2]

Также в научной литературе выделяют социальный источник права, как совокупность социального, политического, культурологического, идеологического и иных подобных факторов, оказывающих прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него, опосредовано, и на само право. Существование подобного источника формирования права, т.е. социально обусловленного, неопровержимо, при чем на всех уровнях, начиная с макроуровня (правовая система и правовая семья в целом), продолжая на среднем уровне (отдельные отрасли и институты) и заканчивая микроуровнем ( многочисленные нормы права).

Существует также материальный источник права, т.е. рассматривают источник формирования права с точки зрения экономических факторов, существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования наряду с другими факторами определённое влияние. Это многократно была подтверждено не только с научной точки зрения, теоретически, но и самой повседневной жизнью, практически.

Помимо названых видов и выражений источник права выступает и в других своих проявлениях. Г.Ф Шершеневич писал, что под источником понимается: « а) силы, творящие право (например, воля Бога, воля народная, правосознание, идея справедливости, государственная власть);б) материалы, положенные в основу законодательства (например, Литовский статут – для Уложения Алексея Михайловича); в) исторические памятники, бывшие когда-то действующим законодательством (например, Русская Правда); г) средства познания действующего права (например когда говорят, что право можно узнать из закона).

Наряду с указанными весьма многозначными представлениями об источнике права его рассматривают также и в философском и формально-юридическом плане. В философском плане основное внимание обращают прежде всего на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и др.) философские направления, идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права; на базе каких философских конструкций создаётся та или иная правовая система.

При рассмотрении источника права в формально-юридическом плане опирается и делается акцент на средства или способах внутренней организации правовой материи, а так же на формах её выражения вовне. Иногда при этом источник права воспринимается не иначе как способ выражения (оформления) и закрепление нормы права в качестве о должном или допустимом в объективной действительности или как «то, где содержится норма права, то откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»^[3]

В настоящее время наиболее распространенным и часто употребляемым является «формально-юридическое» представление об источнике права. Это обуславливается двумя факторами: сложившейся традицией в юридической науке и практике сводить реальный (материальный, духовный и иной) источник права к формальному ^[4]; широкой доступностью формального понимания источника права, его определённость. Однако это не означает принижения роли других представлений об источниках права.

Следует отметить, что в юридической литературе существует тенденция рассмотрения материального, социального, естественного и иных подобных источников права преимущественно в теоретическом плане, а формально-юридические источники – обычно в практическом плане. Более того, применяются попытки классификации их по разным критериям, в частности все источники права подразделяют на реальные и формальные, на первичные (материальные, естественные и иные) и вторичные (формально-юридические).

В научной литературе получило большее распространение деления источников права на 3 уровня: материальный, идеальный и формально-юридический уровень. В материальном смысле понимаются экономические, естественно-природные, материальные условия жизни общества. На идеальном уровне выделяют философские, идеологические, научные идеи, лежащие в основе определённой правовой системе. И формально-юридическом смысле источник права представляет собой способы выражения норм права. На мой взгляд, данное представление об источнике права наиболее правильное и объективное, потому что нельзя сводить в одну категорию материальные и идеальные источники права в силу их большого различия по сущности, характеру и форме влияния, тем более что формирование идеального уровня зависит от особенностей материального. И естественно, наивно не выделять в особое значение формы права, дающие реальное выражение праву.

Итак, представление об источниках права многозначно, и каждое из них имеет своё обоснование, поэтому данный аспект теории права требует более тщательного изучения со всех позиций и точек зрения. Важно также отметить, что различаются понятия источника права в зависимости от типа правопонимания самого исследователя, а сам их перечень варьируется в связи с конкретными обстоятельствами места и времени существования государственно-организованного общества. В моём понимание сложилось следующее определение источников права: это динамическая система факторов, обстоятельств, идей и способов выражения, закладывающих базу и направление для становления и развития права как такого относительно определённого общества, государства. Причём данная система имеет три основных уровня, на первом функционируют естественные, социальные, экономические и иные подобные факторы, которые определяют второй и третий уровень. В свою очередь на втором формируются основные идеи, направления и особенности правовой системы, которые закрепляются в формально-юридических источниках, официально оформляющих данную правовую систему государства.

1. 2.Соотношение источника права и формы права

Исследуя вопрос о понятии и содержании источников права, нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия «источник права» с понятием «форма права». Данный вопрос актуален и в наше время, так как он имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную сторону, а также до сих пор нет единства во мнениях, достаточно только рассмотреть несколько дефиниций исследуемых понятий.

С.С. Алексеев полагает, что «источник права – это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придание им юридического, общеобязательного значения»^[5]. Т.е. здесь источники права отождествляются с формой права. А вот у Л.А. Морозовой, в качестве источников права могут выступать те социальные факторы и явления действительности, которые служат «базой процесса зарождения правовых норм»^[6]. Форма же права показывает лишь, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную норму права, в каком виде эта норма доводится до сознания людей.

Традиционно в научной литературе существует три варианта разрешения рассматриваемой проблемы.

Суть первого варианта – в полном отождествлении понятия источника права с понятием формы права, т.е. в сведении источника права к форме права, и наоборот, формы права – к источнику права. Примером такого понимания вопроса может послужить указанная выше определение Алексеева и позиция М.И. Байтина, которые считает равнозначными термины, обозначающие рассматриваемые понятия. «Под формой (источником) права, - пишет автор – понимаются определённые способы (приёмы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы выражения права (источника права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»^[7]

Сторонники второго подхода к решению проблемы соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом. Безусловно, в этом варианте признаётся тесная связь данных понятий, но их тождество напрочь отрицается: если «форма права показывает, как организованно и выражено вовне содержание права», то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения»^[8]

Со стороны третей позиции, сторонником которой является профессор М.Н. Марченко, совершенно отрицается решение данного вопроса формулой «или – или», подчеркивается односторонность и несоответствие действительности первых двух точек зрения. Третий вариант базируется на разностороннем изучении понятия и содержания источника и формы права. Суть его заключается в том, что в одних отношениях они могут совпадать друг с другом, в то же время в других значительно отличаются друг от друга.

«Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идёт о вторичных, формально юридических источниках права.»^[9] Последние часто именуются просто формальными источниками права. Таким образом, выделяют их идентичность, где форма указывает на то, как организованно и выражено вовне юридическое содержание, а источник – на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие данную форму права и её содержание.^[10]

Что касается иных источников права, а точнее, первичных источников права, то здесь никаких совпадений с понятием форма права нет и не может быть. Обусловлено это прежде всего тем, что данные источники, материальные, социальные и иные, находятся на разных уровнях. Они относятся к разным реальным сторонам жизни. Форма же права неизменно соотносится с формальными сферами жизни общества, а именно, с формально-юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.