Файл: Понятие и виды источников права (Многосторонние рассмотрение явления источника права ).pdf

Таким образом, можно вывести обособленное понятие формы права, как источника права в формально-юридическом смысле: это государственно-официальные способы выражения и закрепления права, способы придания общим правилам поведения общеобязательного юридического значения.

На основе рассмотренных и проанализированных позиций, я могу сделать следующий вывод. Понятие источник права само по себе очень масштабно, включает в себя много разных видов и имеет разные аспекты выражения. Форма же права это лишь одно из выражений и видов источника права, т.е. понятие «форма права» входит в более широкое понятие «источник права», поэтому как таковой знак «равно» между ними ставить нельзя. Но важно помнить, что источник права имеет три уровня значения: материальный, идеальный и формально-юридический – и на последнем уровне тождество понятий «источника права» и «формы права» неопровержимо.

2 Виды форм права

2.1. Правовой обычай

Правовой обычай является одной из самых древних форм права. Для его рассмотрения необходимо первоначально определиться, что собой представляет обычай. Обычай – это правила поведения, которые в результате многократного длительного применения входят в привычку людей и таким образом регулируют их поведение. Правила эти формируются из обыденной жизни общества и оседают как в индивидуальном, так и в общественном сознании. Но обычай как таковой ничем и нигде не закреплён, и его нарушение не влечёт никакой юридической ответственности, оно лишь вызывает общественное порицание. Он существовал задолго до появления правовых форм общественного бытия и с появлением последней не исчез, а вошёл в неё органической частью, путём появления правового обычая, как источника права.

Правовой обычай представляет собой обычай, санкционированный государством, и соблюдение которого гарантировано государственным аппаратом принуждения. Древние государства чаще всего принимали и составляли сборники обычаев действующих в обществе, т.е. это не законы в полном смысле слова, т.к. они не созданы государством, они уже были. Примерами подобных трансформаций обычаев в правовые обычаи могут быть древние памятники права – Русская Правда, Законы XII таблиц, Законы Хаммурапи и др.

Такое превращение по мнения учённых происходит, когда общественное мнение теряет свою силу и люди перестают следовать тому, что принято. Так формируется «обычное право – система регулирования активности людей, в которой то, что ранее было просто принято, теперь охраняется реальной властью. В Средние века в Европе именно обычаи регулировали наследственные, семейно брачные отношения, территориальные споры, имущественные владения, военные конфликты и т.д.»^[11]. Такое право часто называют «живым правом», т.к. оно формируется в общественном сознание и воплощает в себе его понимание регулирования тех или иных отношений.

Не стоит считать, что правовой обычай существовал когда-то давно, он и сегодня имеет место в правовом пространстве. На современном этапе он получил развитие в традиционных государствах. Там роль правового обычая достаточно велика. Например, в африканских государствах обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер. Даже в развитых государствах сохранились элементы обычного права в гражданском, семейном, аграрном, международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Так, в ст.5 Гражданского кодекса РФ установлено новое понятие — «обычаи делового оборота», под которыми понимаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет. Сфера применения обычаев делового оборота в основном ограничена внешнеторговыми сделками, но думается, что дальнейшее развитие рыночных отношений потребует более детального регулирования сложившихся в этой сфере обычаев. В этом направлении установлено в ст. 427 ГК правило, по которому санкционированным обычаем можно признать примерные условия типового договора. Ещё одним примером может служить морское право, в частности ст.134 Кодекса торгового мореплавания, где говорится, что для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи. Сегодня обычаи складываются и в сфере управления. Они связаны со спонтанно установленной практикой работы с документами и их оформлением. Это обычаи – деловые обыкновения. В международном праве в форме обычая выступает дипломатический этикет, например, «встречи без галстуков». Обычаи есть и в парламентской практике – заседание Гос.Думы РФ открывает самый старший из депутатов.

Таким образом, можно сделать вывод, что правовой обычай существует как формальный источник права и сегодня, причём заполняет собой пробелы законодательства, тем самым, обеспечивая нормальное регулирование общественных отношений.

2.2. Судебный прецедент

Судебный прецедент, как форма права, традиционно действует в странах англосаксонской правовой семьи, при этом выделяют «жёсткий» прецедент, как в Великобритании (решения палаты лордов, апелляционных судов обязательны для них самих и для нижестоящих судов), так и «мягкий» прецедент, как в США (Верховный Суд и верховные суды штатов могут отступать от ранее принятых ими решений, и принимать новые решении соответствующей категории дел). Однако для меня очевидным является то, что сегодня в мире устанавливаются процессы конвергенции так, что данный источник права имеет место и в странах с континентальной правовой системой, но лишь в определённых, ограничительных рамках.

Наряду с судебным прецедентом необходимо определить понятие судебная практика, которая имеет более широкое определение. Под ней понимается судебная деятельность в целом и как выработанные в ходе её «правоположения», обладающие определённой степенью обобщенности и обязательности. Следует подчеркнуть, что она не является источником права, а лишь часть её составляющая может им быть, а именно судебный прецедент.

Итак, под судебным прецедентом понимается решение суда по конкретному делу, обязательное при решении аналогичных дел в будущем этим же судом либо судами равными, либо нижестоящими по отношению к нему.

При этом судебный прецедент необходимо рассматривать под двумя ракурсами: «1) судебный прецедент создаёт правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент даёт разъяснение и толкование нормативно-правового акта». ^[12]

Именно во второй своей форме он получает распространение в странах континентальной правовой системы. В частности, в России постановления Конституционного Суда РФ признаются источниками права. Доказательство заключается в свойствах данных постановлений: они обязательны для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, организаций, учреждений, должностных лиц, граждан и их объединений; они являются окончательными и обжалованию не подлежат; вступают в силу немедленно после их провозглашения; подлежат немедленному опубликованию в официальном источнике. Так же, на мой взгляд, к источникам права следует относить и решения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, т.к. согласно ст. 126, 127 Конституции РФ их разъяснения по вопросам судебной практики обязательны для нижестоящих судов; эти разъяснения официально публикуются, как и их решения по определённым делам. Кроме того, и Конституционный Суд РФ, и Верховный Суд РФ, и Высший Арбитражный Суд РФ согласно ст.104 имеют право законодательной инициативы по вопросам своего ведения. Это, безусловно, повышает их значимость как нормотворческих органов.

В научной литературе некоторые учёные отрицательно относятся к судебному прецеденту как источнику права. Во-первых, они считают неправильным распространение одного судебного решения на другие случаи, ведь эти случаи имеют свои особенности. Во-вторых, они ссылаются на то, что судья должен быть абсолютно независим при принятии решения; он должен руководствоваться только законом, фактами дела и своей судейской совестью, просвещенной надлежащими знаниями. В-третьих, указывается принцип разделения властей, из которого вытекает, что устанавливать юридические нормы есть дело законодателя, а дело судьи – только применять эти нормы к соответствующим случаям жизни.

С одной стороны, в их доводах есть доля правды, тем более, что касается особенностей разных дел одной категории. Но с другой стороны, данная позиция категоричного отрицания судебного прецедента ошибочна, не соответствует действительности. Потому что, судебный прецедент и судебное нормотворчество существовали всегда, даже в СССР, где оно категорически отвергалось, в то время как решения пленумов и коллегий Верховного Суда СССР, верховных судов республик, а также президиумов последних на практике рассматривались и применялись в форме судебного прецедента.^[13] Так же я хочу подчеркнуть, что сегодня теория разделения властей, которой апеллируют сторонники критики судебного прецедента, не предполагает «чистого» разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную ветвь. На практике этого никак не получилось. Так, сегодня органы управления активно реализуют нормотворческие функции, принимая нормативно-правовые акты (нормативные акты Президента, Правительства РФ). Тем более уже давно известно понятие «делегированное законодательство». Поэтому официальное признание прецедентного характера решений высших судебных инстанций сегодня, никак неопасно для принципа разделения властей, для роли и места законов в иерархической системе нормативно-правовых актов, ибо, на мой взгляд, судебный прецедент является производным по отношению к закону источником права.

Я считаю, что судебный прецедент как форма права имеет ряд плюсов. А именно, он даёт возможность устранения противоречий между развивающейся практикой и действующим законодательством, что позволяет решать дела при отсутствии норм права. К тому же очень важно, что в практике применения норм права прослеживается определённая логика, т.к. нет разности в судебных решениях по похожим делам. Более того, судебный прецедент является гибким механизмом преодоления пробелов в законодательстве в случае его отставании от развития общественных отношений Судебный прецедент подчинён закону и конкретизирует букву закона, наполняя её реальным содержанием. Поэтому наличие его в правовой системе государства приблизит право к действительным условиям и потребностям общества, а, следовательно, позволит более эффективно регулировать общественные отношения

2.3. Нормативно-правовой акт

Нормативно-правовой акт является наиболее распространенной формой права во всём мире, в большей степени он характерен для стран континентальной правовой системы, в частности России. Но, следует отметить, рост его роли в англосаксонской правовой системе, который особенно очевиден в Англии после Второй мировой войны, когда происходит интенсивное развитие законодательства, появляются всё больше законов, модифицирующих старое право.

«Нормативно-правовой акт – это письменный документ, принятый правотворческим органом и содержащий нормы права».^[14] Но, к сожалению, в некоторых учебниках, почему-то пишут, что «только государственные органы» имеют право на принятие нормативно-правовых актов. На мой взгляд, это серьёзнейшая ошибка, т.к. он может приниматься уполномоченными на то субъектами, а именно не только государственными органами, но и органами местного самоуправления, институтами прямой демократии (референдум) и предприятиями, организациями. В зависимости от того, какой субъект принял нормативно-правовой акт, определяется его юридическая сила, место в иерархичной системе нормативных актов и круг лиц, на которые он распространяется.

Хотелось бы особенно выделить основные признаки нормативно-правового акт как формы права. Во-первых, это письменный документ, имеющий установленные реквизиты, внутреннюю структуру, соответствующую правилам правотворческой техники. Во-вторых, существует особый порядок их принятия. В-третьих, нормативно-правовой акт издаётся только уполномоченными субъектами. Это правомочие устанавливается Конституцией, законами. Каждый субъект может принимать нормативно-правовой акт только определённой для него формы. Данные акты создаются субъектами в строго разграниченной законом компетенции. В-четвёртых, содержание нормативных правовых актов составляют нормы права. И, наконец, в-пятых, существует иерархическая подчиненность нормативно-правовых актов, основанная на различной юридической силе.

Следует также помнить, что есть и ненормативные правовые акты, которые принимаются теми же субъектами права. Они в отличие от нормативных актов не являются источниками права. Акты ненормативного характера адресуются индивидуально-определенному лицу, издаются на основе действующих норм права и не устанавливают новых норм.

Нормативно-правовые акты принято классифицировать по трём основным критериям: по юридической силе - на законы и подзаконные акты; по субъектам правотворчества - на акты законодательных органов власти, исполнительных органов власти, органов местного самоуправления, администрации учреждений, предприятий и акты принятые на референдуме; по территории действия - на федеральные нормативные акты, акты субъектов, муниципальные акты и локальные акты.

Итак, традиционно в научной литературе чаще всего рассматривается деление актов на законы и подзаконные. Закон - это нормативный правовой акт, который обладает высшей юридической силой и принимается представительными (законодательными) органами государственной власти или всенародным голосованием. Для него характерно регулирование особенно важных, типичных общественных отношений. Принимается он по особой процедуре, носящей название законодательного процесса. Содержание закона образуют первичные нормы, которые в отдельных случаях получают дальнейшую конкретизацию и развитие в подзаконных актах. К ним относятся все нормативные правовые акты, принятые иными, кроме законодательных, уполномоченными на то органами государственной власти. Примерами таких нормативных правовых актов могут служить указы Президента, которые не могут противоречить Конституции и законам.