Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Основные подходы к проблеме пробелов в законодательстве).pdf

 Пробелы существуют в двух видах - в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Оба вида пробелов являются настоящими, оба вида требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет принятия новых норм. Соответствующие Указы Президента Российской Федерации, которые регулируют эти вопросы, можно считать лишь средством нормативного одоления имеющегося пробела в законодательстве, но не его восполнением.

Сделать вывод о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, которые требуют закрепления правом, и конкретные нормы права поэтому отсутствуют. Примером полного отсутствия регулирования может служить, например, положение в соответствии с ч. 2 ст. 135 Конституции РФ , если предложение о пересмотре положений глав 1, 2 и 9 Конституции Российской Федерации будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание. Такой закон до настоящего времени не принят.

Примером же частичного отсутствия нормы можно указать, например, что до принятия Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе" от 25.07.2002 №113-ФЗ в российском законодательстве было неполное регулирование общественных отношений в данной сфере. Ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в ряде иных случаев.

Пробелом трудового законодательства России, при наличии международных норм, является почти полное отсутствие норм относительно защиты человеческого достоинства работника (как мужчин, так и женщин), нет даже определения такого понятия. В ст. 26 Европейской социальной хартии предусматривается, что, обеспечивая данное право, государство обязано содействовать пресечению и предотвращению издевательских и явно враждебных, оскорбительных действий против отдельных работников на рабочем месте или в связи с работой и принимать необходимые меры для защиты работников от такого поведения.

С позиции причин возникновения пробельности в законодательстве выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Примером может служить статья 70 Конституции Российской Федерации: "Государственные флаг, герб и гимн Российской Федерации, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом". Конституция РФ была принята в 1993 году, а данные законы - лишь в 2000 году (Федеральный конституционный закон от 25 декабря 2000 г. №2-ФКЗ. "О Государственном гербе Российской Федерации", Федеральный конституционный закон от 25 декабря 2000 г. №1-ФКЗ "О Государственном флаге Российской Федерации", Федеральный конституционный закон от 25 декабря 2000 г. №3-ФКЗ "О Государственном гимне Российской Федерации"). Все это время существовал пробел в праве.

Вторичные (последующие) появившиеся непосредственно после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений. Например, в банковской практике в 90-е годы ХХ века стал применяться трастовый договор, но норм права, которые бы регулировали его заключение и реализацию, не было. Применялись нормы, регулирующие договор поручения.

Анализируя мнения разных авторов о происхождение пробелов в праве, можно выделить две глобальные причины возникновения пробелов: субъективные и объективные.

Субъективные возникают в результате различных ошибок нормотворческого органа в процессе принятия законодательных актов. Например: недостаток правовых средств для воплощения в жизнь норм данного акта, неверный выбор формы акта, неверное определение предмета правового регулирования, недооценка общественного мнения, нарушение процедуры подготовки и принятия акта и другие.

Объективные возникают тогда, когда правовое регулирование отстаёт во времени от развития экономических и социальных отношений, а нормотворческий орган не может предсказывать направление их развития.

К субъективным причинам можно отнести нарушение структуры нормы права, и отсутствие какого-нибудь подзаконного акта, и неудачное расположение нормы в правовом акте, а иногда и закона в целом, и много других. Причинами появления таких пробелов можно считать слабую юридическую подготовку специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений о сущности регулируемого общественного явления.

Объективные причины, возникают в результате многообразия и динамизма общественных отношений, которые составляют предмет правового регулирования, а также различие интересов и потребностей разных субъектов права.

Из анализа объективных и субъективных причин появления правовых пробелов можно сделать следующие выводы:

а) для качественной регламентации законодателю необходимо постоянно детально изучать сущность регулируемого общественного явления и совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов;

б) пробелы в праве существовали, и будут существовать до тех пор, пока будут развиваться общественные отношения;

в) в правовой системе должны существовать институты, которые позволяют оперативно преодолевать пробелы в праве;

Классификация видов пробелов в праве российскими учеными производится по нескольким основаниям:

1) По объёму регулирования общественного отношения:

а) пробел в результате отсутствия правового регулирования общественного отношения - появляется из-за того, что отношение должно быть урегулировано правом, но правовые нормы, которые должны регулировать это отношение, в законодательстве отсутствуют.

б) пробел в результате неполного урегулирования общественного отношения - появляется из-за того, что часть общественного отношения, которая подлежит правовому регулированию, правом не охватывается.

К этой же группе относятся пробелы, возникшие в результате лингвистических и стилистических ошибок в формулировках норм, отсутствия вспомогательных норм или отсутствия определения понятий, использующихся в законодательстве. Смысл данного вида пробелов состоит в том, что на практике некоторые нормы невозможно применить, так как отсутствуют какие-либо вспомогательные или расшифровывающие понятия, тогда как в законодательстве существуют правовые нормы, которые регулируют все составляющие какого-либо общественного отношения.

2) По времени возникновения:

а) первоначальные пробелы - означают то, что законодатель на при проектирование нормативного акта знал о наличии жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, но по каким-либо причинам не внёс соответствующие нормы в законодательство;

б) последующие пробелы - вследствие появления новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем при проектирование нормативного акта.

3) По вине нормотворческого органа:

а) простительные - когда орган компетентный на издание нормы не мог знать об отношениях, требующих правового регулирования;

б) непростительные - когда на момент издания нормы органу компетентного на издание нормы об этих отношениях было известно.

4) По объёму источника права:

а) относительные - когда в конкретной отрасли права централизованная норма, но в других или же в смежных отраслях есть наличие, применимых к общественному отношению, норм.

б) абсолютные - полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение во всех отраслях права.

 От пробелов в праве следует отличать похожие юридические явления, такие как "коллизии в праве", "оценочные понятия", "квалифицированное молчание".

По мнению Н.А. Власенко и Т.Н. Назаренко, квалифицированное молчание возникает: "в тех случаях, когда законодатель по каким-либо обстоятельствам не считает нужным детализировать правовое регулирование с помощью правовых предписаний, он как бы заранее предполагает, что судья с помощью усмотрения самостоятельно выберет вариант решения". Это обусловлено тем, что законодатель не считает нужным регулировать обстоятельства, подлежащие правовому регулированию, в связи с их очевидностью, либо не может предусмотреть всего многообразия обстоятельств. В некоторых случаях, квалифицированное молчание не отрицает возможности существования пробела в праве. Но это всегда связано с установлением особой разновидности "ошибки в праве". Последняя означает проявление не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах. По своему характеру квалифицированное молчание может быть негативным, выражающим стремление законодателя не придавать вопросу правовое значение, и позитивным, предполагающим использование юридических средств с открытым содержанием, конкретизация и детализация которых делегируется законодателем на уровень правоприменения.

В отличие от пробела в праве, правовые последствия не наступают, и в этом нет необходимости, в случаях квалифицированного молчания. Пробелы в праве свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.

В юридической литературе нет единого мнения о сущности такого явления как коллизия законов. Не вдаваясь в подробности научной дискуссии, отметим, что этим термином чаще всего обозначается «расхождение содержания двух и более формально действующих нормативных актов, касающихся одного и того же вопроса».

Пробелы и коллизии в праве достаточно сходные явления, по мнению В.Б. Дресвянкина они «являются видами нарушений структурного построения системы права». Разница между ними состоит в том, что системным признаком пробела является отсутствие нормы права (полностью или частично), а при коллизии законов нормы существуют, но они конкурируют между собой. В.А. Венгеров отмечает, что: «Причиной коллизий чаще всего являются: ошибки законодателя; несвоевременное обновление законодательства; наличие в системе законодательства актов, фактически утративших силу; сохранение (неотмена) «старых» актов при принятии новых; конфликты норм международного и национального права и т.д.».

Противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о "коллизионном" пробеле. Здесь нельзя отвлекаться от характера и форм противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, мы имеем больше оснований говорить о пробеле, нежели в случае, когда это действие регулируется обязывающей нормой и управомочивающей нормой.

Так, к коллизионным пробелам УПК РФ можно отнести противоречия положений статей 50, 52 и 75. Статья 50 УПК РФ предусматривает в определенных случаях (исключая обязательное участие защитника, что установлено п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ) возможность проведения следственных действий с подозреваемым или обвиняемым в отсутствие защитника независимо от воли и желания подозреваемого и обвиняемого. А статья 52 УПК РФ предоставляет подозреваемому и обвиняемому право в любой момент отказаться от защитника. В то же время статья 75 УПК РФ устанавливает, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами. Фактически получается, что показания обвиняемого и подозреваемого, данные ими во время следственных действий, проведенных хотя и без защитника, но с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, при отказе в суде от этих показаний не только не могут быть проверены, сопоставлены с другими доказательствами, оценены, но и вообще даже не могут быть исследованы во время судебного следствия, поскольку закон признает их недопустимыми доказательствами.

На практике разрешение коллизий производится путём применения правила, где большую юридическую силу имеет норма права вышестоящего нормативно-правового акта либо акта, принятого позднее. Также в законодательном акте могут быть и специальные нормы коллизии, которые регулируют применение специальных норм к конкретному общественному отношению. Также существует приоритет специальных норм над общими, приоритет федеральных законов над нормами субъектов Федерации, приоритет над нормами внутригосударственного права норм международного права.

Оценочные понятия широко применяются в гражданском кодексе. М.Ф. Лукьяненко приводит следующее определение оценочного понятия "Оценочное понятие это относительно-определённое положение, сформулированное в гражданско-правовой норме путём указания наиболее общих признаков, свойств, качеств, связей и отношений разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, предусматривающее в рамках содержательных критериев, установленных законодателем, самостоятельную оценку правоприменителем поведения в конкретной ситуации в данной социальной среде и в данное время с учётом внутреннего убеждения". Использование оценочных понятий в законодательстве объясняет тем, что не всегда, возможно дать юридическое определение правового явления. Оценочные понятия позволяют правоприменителю самому осуществлять конкретизацию понятий. Так, в гражданском кодексе используются такие определения, как "другие лица", "иные способы", "несоразмерность", "другие требования", и т.д., которые могут иметь разное содержание в зависимости от ситуации.

2. Способы восполнения пробелов

Юридический термин - «восполнение пробелов» несет в себе два значения - устранение пробелов, в смысле их уничтожения, ликвидации и преодоления пробела, то есть «заделывание» пустоты в конкретных случаях применения права. Необходимо отличать устранение пробелов от их преодоления. Устранение пробелов возможно путем нормотворчества, которое осуществляется государственными органами, имеющими соответствующие правомочия. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает. В России правоприменительные органы, к которым относится прежде всего суд, не имеют права издавать нормативные установления. В юридической литературе дискутировался вопрос: может ли Верховный суд Российской Федерации и Высший арбитражный суд устранять пробелы, так как их предписания обязательны для правоприменительных органов. Если подходить к решению этого вопроса с формальной точки зрения, то Верховный суд или Высший арбитражный суд не могут устранять пробелы, поскольку они не являются правотворческими органами, так же как судебная практика не признается источником права. Однако при наличии пробелов в законодательстве, в случае, если право отстает от развития общественных отношений, указанные органы могут издавать положения, которые являются дополнением правового регулирования. Это называется предварительным восполнением пробелов, так как руководящие разъяснения высших органов судебной власти обладают практически всеми признаками нормативного акта.