Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Основные подходы к проблеме пробелов в законодательстве).pdf

Введение

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так, еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. В работах Беккариа "О преступлениях и наказаниях" и Монтескье "О духе законов" была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права. Однако по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошла метаморфоза в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства.

Теоретическая проблема пробелов права ждет глубокого и развернутого исследования. Ее решение будет способствовать усилению эффективности действия права на общественные отношения, укреплению законности, даст теоретическую базу для восполнения пробелов права нормотворческими органами.

В настоящее время понятие пробелов в праве пока не выяснено до конца. Пробелы объективно присущи любой, даже самой развитой законодательной системе, так как запрет на конкретные виды поведения официально формулируется в законодательстве лишь на конечном этапе процесса правообразования.

Проблема пробелов в праве получила определенное освещение в общей теории права, где она рассматривается в основном в юридико-техническом аспекте. Невозможно сомневаться в ее социально-политической, юридико-познавательной и практической ценности для совершенствования законодательства. Поэтому исследование природы пробелов для проблем правотворчества и применения закона приобретает особое значение.

Объектом исследования в данной курсовой работе являются пробелы в законодательстве и способы их восполнения.

Степень научной изученности. Исследованием проблемы принципов права занимались: В.И. Акимов, С.С. Алексеев, И.М. Бачиашвили, А.Х. Брутян, С.И. Вильнянский, В.В. Демидов, В.К. Забигайло, М. Кауфман, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, И.В. Михайловский, П.Е. Недбайло, В.С. Нерсесянц, А.Ф. ЧерданцевТ.Н. Нешатаева, А.С. Пиголкин, Д.Н. Рябова, И. Сабо, Д.А. Туманов, Ф.Р. Уранский, Л.С. Явич.

Целью работы заключается в изучение вопросов о пробелах в законодательстве их причинах и способах их восполнения.

В соответствии с целью исследования были поставлены следующие задачи:

- изучить основные подходы к проблеме пробелов в законодательстве;

- дать характеристику понятию, видам и причинам пробелов в законодательстве;

- раскрыть природу способов восполнения пробелов в законодательстве;

- выявление юридической сущности основных институтов, используемых при устранении пробелов - "аналогии закона" и "аналогии права";

- рассмотреть специальные способы преодоления пробелов в гражданском праве, в том числе судебную практику как средство преодоления правовых пробелов.

Методологическая основа. При написании работы использовались как общенаучные, так и частно-научные методы. К первой группе относится, прежде всего, диалектический и логический методы. Вторую группу составляют формально-юридический, исторический, сравнительно-правовой и др.

Структура работы. Общая структура работы соответствует поставленной цели исследования и сформулированным в соответствии с ней задачам. Курсовая работа состоит из введения, двух разделов, заключения и списка использованных источников.

1. Понятие и виды пробелов в законодательстве

Обилие и разнообразие жизненных ситуаций, фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулировано юридическими нормами.  Природа пробелов в праве заключается, в первую очередь,  скорее в обширности и разнородности общественных отношений.

1.1 Основные подходы к проблеме пробелов в законодательстве

В отечественной научной литературе в разное время существовали различные подходы к проблеме пробелов в праве.

Среди учёных-правоведов существуют различные точки зрения об определении понятия "пробел в праве", сущности пробела, о классификации, но, в общем, точки зрения большинства учёных сходны.

Одни авторы (В.И. Акимов, В.К. Забигайло, И.В. Михайловский, П.Е. Недбайло и др.) утверждают, что пробелы в праве есть не что иное, как пробелы в законодательстве. Согласно приведенной позиции, пробелы могут возникнуть лишь в сфере общественных отношений, уже урегулированных правовыми нормами. Характерным для данной группы авторов является высказывание П.Е. Недбайло о том, что "пробел в праве - это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права"¹

Российский ученый юрист В. С. Нерсесянц даёт следующее определение: "Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции" ²

В данном определении В.С. Нерсесянц показывает основную черту пробела в праве: отсутствие нормы права, нужной для регулирования конкретных общественных отношений. Также В.С. Нерсесянц, в своих трудах различает понятия:

"Пробел в нормативно-правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях,

¹ _{Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 456.}

^{2 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА*М), 2001. С. 489.}

прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом".

То есть, так, В.С. Нерсесянц делает анализ понятия "пробела в праве" в зависимости от источников права. Таким образом, в понятии "пробел в позитивном праве", в отличие от других, очень широкий круг источников, которые могли бы устранить или восполнить правовой пробел, так в списке источников содержатся акты законодательных органов, акты федеральных органов исполнительной власти, правовые акты (постановления Правительства и указы Президента), обычаи и судебная практика.

С.А. Комаров предлагает определить это понятие следующим образом: «Пробел в праве – это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, иными словами, это отсутствие нормы права для регулирования какого-либо вида общественных отношений. Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве – это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права» Данный автор тоже подчёркивает указанный основной признак пробела, но, развивая мысль, делает упор на невозможность применения права к общественным отношениям из-за содержащихся в нём дефектов.

А.Ф. Черданцев под пробелом в праве предлагает понимать «отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права» .¹

Пробел в праве указанный автор характеризует как ситуацию, «когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере правового регулирования, требующий правового разрешения, однако норма права, его предусматривающая, отсутствует».

А.Ф. Черданцев для характеристики пробела в праве также использует системный его признак, позволяющий отличить данное явление от смежных юридических понятий: отсутствие правового регулирования определённых общественных отношений. Границей явлений, входящих в систему правового регулирования и не требующих его, исследователь предлагает считать принципы и оценки самого права. Используя в определении термин «норма права», А.Ф. Черданцев, как и С.А. Комаров, имеет в виду правовое регулирование общественного отношения только с помощью норм права, понимая под ними исходящие от государства и им охраняемые общеобязательные, формально-определённые предписания, выраженные в виде правил поведения или отправных установлений. То есть, указанные авторы не рассматривают возможность правового регулирования общественных отношений с помощью иных источников - подзаконных актов, обычаев или судебной практики, в отличие от профессора В.С. Нерсесянца.

¹ _{Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: Юрайт-М, 2001. С. 256} 

Известный теоретик права В.В. Лазарев предлагает, на мой взгляд, наиболее полное определение: «Пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия» ¹.

Профессор В.И. Леушин считает, что: «Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования». Автор также рассматривает данное юридическое явление в узком, собственном, смысле как отсутствие законодательного регулирования определённой сферы отношений в обществе. Этот учёный выделяет две причины возникновения пробелов:

- появление новых общественных отношений, которые на момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем;

- упущения при разработке закона

Делая вывод из данных определений российских специалистов-правоведов, можно вывести такие, характерные признаки пробела в праве, как:

1. Отсутствие нормы права, которая должна регулировать данное обстоятельство, а также её неполное содержание.

2. Существование какого-либо фактического, конкретного жизненного обстоятельства, которое находится в сфере правового регулирования или обстоятельства, которое должно в ней находиться исходя из принципов всей системы права в целом или определённой отрасли законодательства.

Так, пробел в праве является несовершенством права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым для правового регулирования, это недостаток структурного построения системы права.

1.2 Причины и виды пробелов в законодательстве

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого, или кажущегося пробела.

Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях  просто неизбежны. Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации,

¹ _{Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 1974. С. 37.}

которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимым является такой пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, он должен быть урегулирован нормами права. То есть ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.