Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ).pdf

В определенной степени отношения в области рекламы регулируются Федеральным законом от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию»^[11]. Указанный Закон не регулирует напрямую рекламу, однако он устанавливает границы информации, которая может быть доведена до детей, и таким образом служит определенным ориентиром для рекламопроизводителей.

В КоАП РФ есть ст. 14.3 «Нарушение законодательства о рекламе»^[12]. В данном случае речь идет не о регулировании, а об ответственности за нарушение законодательства в сфере рекламы.

Примерами подзаконных правовых актов, регулирующих рекламную деятельность, являются: Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»^[13], от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе»^[14], государственный стандарт РФ ГОСТ Р 52044-2003 «Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения», принятый Постановлением Госстандарта России от 22.04.2003 № 124-ст^[15], и др.

Правовые отношения в области рекламы привлекали внимание и высших судебных органов нашей страны. Постановления этих органов не являются источниками права, однако имеют существенное значение для судебной практики, поскольку являются обязательными для судей.

Кроме регулирующих существуют и рекомендательные акты в области рекламы, например, Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты^[16].

1.2. Понятие рекламы и рекламной деятельности

Закон о рекламе не содержит указания на рекламную деятельность ни в названии, ни в тексте. Это отмечается как недостаток законодательства о рекламе с предложениями «отграничить «рекламную деятельность» от «рекламы», что должно повлечь за собой изменение названия законодательного акта, структуры этого документа и дополнение понятийного аппарата»^[17]. Наиболее приемлемым, по мнению авторов, будет название законодательного акта: «О рекламе и рекламной деятельности в Российской Федерации», но представления авторов о них вызывают сомнения. Рекламная деятельность определяется как «взаимодействие участников процесса создания и распространения рекламы между собой и с потребителем», а реклама характеризуется как «результат рекламной деятельности, имеющий вид законченного рекламного продукта в момент его контакта с потребителем, который осуществляется с использованием какого-либо средства рекламы»^[18].

---

При таком подходе деятельность оценивается как рекламная, а результат этого вида деятельности признается при условии, если процесс создания рекламы заканчивается ее контактом с потребителем. Если нет контакта с потребителем рекламы, то и деятельность по ее созданию не будет рекламной, и информация, облеченная в форму рекламы, не станет таковой. Вряд ли с этим можно согласиться, так как товар не перестает быть товаром и результатом деятельности по его производству, даже если он не дошел до потребителя. Кроме того, в момент потребления реклама перестает быть собственно рекламой, превращаясь для потребителя в информацию - либо ценную, либо бесполезную^[19].

Единого понимания рекламной деятельности среди ученых нет. В одних случаях рекламная деятельность рассматривается как деятельность, связанная с производством и распространением рекламы^[20]. В других случаях понятие «реклама» и «рекламная деятельность» используются как синонимы. «Если реклама является разновидностью информации, а та, в свою очередь, представляет собой сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-нибудь, что само по себе подразумевает распространение таких сведений, то напрашивается вывод, что реклама является деятельностью»^[21]. Рекламная деятельность осуществляется в предпринимательской форме, но ее видовое своеобразие требует изучения.

За вид предпринимательской деятельности рекламная деятельность принимается без какого-либо анализа ее особых признаков и содержания. Так, А.М. Маркович вывод о том, что рекламная деятельность является видом предпринимательской деятельности, делает на основании того, что она отвечает признакам направленности деятельности на систематическое получение прибыли^[22]. Л.В. Антонов и В.С. Костинский указывают, что рекламная деятельность является своеобразной триадой видов предпринимательской деятельности (производственной, торговой и оказанием услуг)^[23].

В ст. 4 Закона о рекламе устанавливаются источники нормативно-правового регулирования отношений, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы. Из смысла данной нормы следует, что реклама - это некий продукт отношений, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы. По целям, средствам и результатам производство, размещение и распространение рекламы - это разные виды деятельности, а не единая рекламная деятельность и эти виды деятельности не могут охватываться понятием «реклама»^[24].

---

Производство рекламы осуществляется, как правило, на основании заключаемых возмездных договоров на создание рекламного продукта между рекламодателем и рекламопроизводителем, и под формированием рекламного продукта следует понимать практический результат реализации креативной, технологической или организационно-управленческой рекламной деятельности, используемой для удовлетворения общественных потребностей в рекламе^[25]. Ученые считают, что «в результате рекламной деятельности должен появиться конкретный материальный продукт»^[26], то есть рекламный продукт является неким конечным результатом деятельности по его производству. И независимо от того, размещен он в целях распространения, потреблен в процессе распространения или нет, это все равно продукт рекламной деятельности (деятельности по производству рекламы). Именно с этой целью - с целью облечения информации в гражданско-правовую форму рекламы создается подобный продукт и уже на этом этапе должен подчиняться правовому режиму рекламы.

Помимо сущностных признаков рекламы, которые даны в Законе о рекламе, исследователями предлагается выделять такой признак рекламы, как платность^[27]; другие предлагают исключить некоторые признаки из этого понятия, например адресность по отношению к неопределенному кругу лиц^[28]. Однако для целей определения понятия и содержания рекламной деятельности как деятельности по производству рекламного продукта под рекламой следует понимать информацию, облеченную в форму, пригодную для распространения в адрес неопределенного круга лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Именно сейчас, когда этап производства рекламы закончен, она как продукт профессиональной деятельности подлежит проверке на соответствие требованиям законодателя и может быть выпущена (или не выпущена) в оборот.

Под продвижением (размещением и распространением) рекламного продукта следует понимать комплекс мер, направленных на реализацию рекламного продукта или проявление его вовне на всеобщее обозрение (участие в выставках, издание каталогов, буклетов и другое). Поэтому рекламодателю, кроме отношений с производителем рекламы, требуется вступить в отношения с ее распространителем. И в этом смысле производителя рекламы можно отнести к числу субъектов собственно рекламной деятельности, а распространителей включить в число лиц, содействующих рекламной деятельности путем размещения и распространения рекламы. Распространители рекламы находятся между ее производителями и потребителями, но юридически не связаны ни с теми, ни с другими. Юридическая связь у распространителей рекламы имеется лишь с рекламодателем, которого следует охарактеризовать как организатора деятельности по производству рекламы и деятельности по ее размещению и распространению^[29].

---

Рекламная деятельность нацелена на извлечение прибыли и соответствует всем тем признакам, которые содержатся в ст. 2 ГК РФ относительно понятия предпринимательской деятельности, «отношения, возникающие в ходе производства, размещения и распространения рекламы, являются объектом комплексного правового регулирования, т.е. могут регулироваться различными отраслями законодательства». По данному вопросу есть позиция Конституционного Суда РФ, который, определяя, что законодательство о рекламе относится к ведению федеральных органов государственной власти, указывает, что рекламная деятельность является объектом комплексного нормативного правового регулирования, что отношения в области рекламы регулируются нормами гражданского, административного, финансового и других отраслей права и по этой причине являются предметом ведения как Федерации, так и ее субъектов^[30].

Комплексный характер правового регулирования отношений в сфере создания и распространения рекламы объясняется тем, что среди их участников Закон называет рекламодателя (изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо); рекламопроизводителя (лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму); рекламораспространителя (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств); потребителей рекламы (лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама); спонсор (лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности). Кроме этого, в отношениях рекламной деятельности может участвовать и антимонопольный орган.

Вышеперечисленные лица участвуют в рекламных отношениях, некоторые из них являются субъектами предпринимательской деятельности, но это не означает, что все они участвуют в собственно рекламной деятельности. Например, изготовитель товара осуществляет предпринимательскую деятельность, но прибыль он получает от деятельности в сфере производства и реализации продукции, а не от рекламной деятельности, даже если активно рекламирует свой товар, прибегая к услугам профессионалов. То же самое можно сказать и о рекламораспространителях. Их главной целью является получение прибыли от своей собственной деятельности, в том числе и от распространения рекламы, например, через журналы, газеты, радио и пр. Но у них нет цели получения прибыли только от рекламной деятельности; они выполняют и другие функции, например коммуникативную^[31]. Прекратив распространять рекламу, они не утратят статуса предпринимателя по своему основному роду деятельности и поэтому деятельность по распространению рекламы не следует признавать собственно рекламной. Никому же не приходит в голову признавать перевозчиков грузов субъектами предпринимательской деятельности по производству товаров или, например, торговцами. Потребителей рекламы также не следует относить к субъектам рекламной деятельности, они могут вообще не осуществлять никакой предпринимательской деятельности.

---

Представляется, что единственным субъектом рекламной деятельности, осуществляемой в гражданско-правовой форме предпринимательской деятельности, является рекламопроизводитель. Рекламопроизводитель это тот участник рекламной деятельности, к которому обращается рекламодатель за производством рекламы. Он единственный профессиональный участник рекламной деятельности, который использует свои знания, способности, принадлежащее ему имущество для производства рекламного продукта и функционирует на рынке именно как производитель рекламы, в связи с чем получает предпринимательскую прибыль. В связи с этим в ст. 2 Закона о рекламе следует внести изменения следующего содержания: «рекламопроизводитель - лицо, юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, осуществляющие предпринимательскую деятельность по созданию рекламного продукта, то есть приведение информации полностью или частично в форму, пригодную для распространения в виде рекламы»^[32].

Таким образом, реклама и рекламная деятельность не являются синонимами. За вид предпринимательской деятельности рекламная деятельность принимается без какого-либо анализа ее особых признаков и содержания. Единственным субъектом рекламной деятельности, осуществляемой в гражданско-правовой форме предпринимательской деятельности, является рекламопроизводитель.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, регулируются комплексом нормативных актов: федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ.

2. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

2.1. Проблемы правового регулирования этики в рекламе

В борьбе за потребительскую аудиторию рекламодатели зачастую могут отбрасывать моральные, этические, художественные нормы и демонстрировать поверхностность и плохой вкус, что может привести к довольно серьезным последствиям в различных сферах. Доказано, что реклама способна оказывать пагубное влияние на культурные ценности, она может причинить и экономический ущерб, разрушая потребительские модели поведения^[33].

---