Файл: Понимание права в теории юридического позитивизма..pdf

Цель правительства - достижение максимального счастья наибольшего числа людей, и то правительство хорошо, которое наилучшим образом справляется с целью. Цель законодательства - создание общих правил, «направляющих» наибольшую часть людей к наибольшему счастью. Закон должен направлять действия людей туда, «где бы они наиболее эффективно способствовали благосостоянию максимально (возможно) большего числа индивидов»^[6].

На первый взгляд такой подход, при котором создавались общие условия, удовлетворяющие интересы большинства, вызывает подозрения в субъективизме теории. Общественный интерес позитивистов как совокупный частный интерес отдельных лиц, выражающий всеобщее благо большинства, неопределенной оставлял судьбу меньшинства, которое обязано было повиноваться большинству. Означало ли это деспотизм большинства? Отрицательный ответ следует из высказываний Д.С. Милля, считавшего, что общество не может быть свободным, если «индивидуум не имеет свободы мысли, свободы жить, как хочется, свободы ассоциаций...» . Позитивисты все основные базовые понятия (благо, польза, счастье) воспринимали как относительные величины, не способные выступать в качестве ясного и абсолютного начала. В связи с этим понимание таких суждений, как «интерес большинства», «общее правило», снимало проблему общественного интереса, который в определенных обстоятельствах мог быть воспринят и как совокупный (общий), и как единичный (частный) интерес.

Однако такого вывода было недостаточно. Динамика развития юридического позитивизма показала, что для устранения субъективизма необходимо было сконцентрировать внимание не на действиях, а на единых правилах. В теории юридического позитивизма появляется новое направление: этатическую теорию И. Бентама сменяет теория императивов Дж. Остина. Дж. К. Харшаньи в этой связи отмечает, что существует как утилитаризм поступка (в духе И. Бентама), так и утилитаризм правила, который дает наивысшую общественную пользу, если этому правилу будут следовать все моральные агенты во всех аналогичных ситуациях^[7].

Единые правила поведения, которые направляют действия наибольшего числа людей в сторону наибольшего счастья, вынуждают признать единственным источником данных правил волю суверена. Данное высказывание становится настолько важным, что полностью изменяет подход правовой науки, а вся научная аргументация строится исключительно на его основе. На место понятия первичных прав, которые воспринимались как нечто сверхъестественное, метафизическое, что нельзя измерить и потрогать руками, позитивисты поставили понятие обязанности. Права - это лишь отражение обязанностей, которые субъект должен выполнять во избежание санкции суверена. В отличие от естественно-правовой доктрины суверен не гарантирует первичные (субъективные) права человека, а дарует их; закон не признает за гражданами их права, а предоставляет их.

Право понимается исключительно как «позитивное» (наблюдаемое, исчисляемое и проверяемое на опыте) право, и деятельность правоприменителя должна быть ограничена рамками позитивного права. Недопустимо столкновение установленного позитивного права с положениями внепозитивного характера, связанными с идеологическими установками, моральными ценностями и социологическими моделями поведения. Право – фундаментальная норма, по отношению к которой все остальное играет подчиненную, второстепенную роль. Поэтому представители юридического позитивизма говорили о необходимости создания исключительно сувереном правовых, социальных, политических схем, предусматривающих поведение индивидов общества. Акцент ставился на государственно-политическом характере права.

Представители юридического позитивизма воспринимали правовые нормы как свод приказов и императивов, исходящих от высших властей (суверена), которые под угрозой и давлением побуждали людей к повиновению. В последующем это становилось обыденностью, должной мерой, привычкой.

Юридический позитивизм делал ставку на норму права (закон) и его цель -обоснование права формально обоснованных правил, обязательность которых не зависит от их содержания. Главное, норма должна соответствовать формальному критерию -исходить от суверена . Формальный признак закона есть его позитивный критерий, и других критериев не требуется. Формально корректный закон не может быть несправедливым законом, т.к. он издан полномочным органом или лицом. Плохой закон -это все же право, а не бесправие. Человек «должен» следовать нормам поведения под угрозой наказания, и это «должное» оправдывается морально-этически. Содержание закона вторично. Критерием истинности закона выступает «процедурная справедливость» - формальные требования к закону, которые сводятся к следующим правилам: 1) нормы должны быть достаточно понятными, изложенными в ясных и точных терминах; 2) нормы должны быть доступны для тех, кому они адресованы; 3) нормы логически не должны противоречить друг другу, в случае противоречия не применяется ни одна из них; 4) нормы должны быть выполнимыми^[8].

Закон, оставаясь основным и главным источником права, стал содержать в себе общие формулы типа «верой и правдой», «коварство», «добрые нравы» и «аморальность», которые апеллировали уже не простой привычкой исполнять, а определенными толковательными установками, которые позволяли рассматривать каждую конкретную конфликтную ситуацию. Создание таких установок и единство их реализации представляло серьезную проблему для юридического позитивизма, т.к. провоцировало значительное расширение полномочий судебной власти, которая заинтересована в интерпретации абстрактных законодательных норм и определении установок, позволяющих объяснить данные нормы. В последующем это превратило юридический позитивизм как «совокупность предписаний суверена» в позитивизм, понимаемый «как совокупность социально значимых поступков, систему эффективно применяемых -например судами - правовых норм»^[9].

Представителями юридического позитивизма исключалось создание правовых норм судебными органами власти. Дж. Остин как сторонник кодифицированного права считал, что судебные прецеденты имеют ряд существенных недостатков. Во-первых, относительная недоступность и неизвестность норм, созданных судьями. Во-вторых, непредсказуемость того, будет ли такая норма использоваться в будущих делах. В-третьих, нормы судебного законодательства являются ex post facto. В-четвертых, такие нормы создаются в спешке (неблагоприятные условия). В-пятых, судейским нормам недостает всесторонности и обширности. Такие свойства судебного прецедента исключают главную цель - стабильность общественного порядка.

Несмотря на такой однозначный подход, юридический позитивизм не смог проигнорировать значение судебных органов власти, в особенности при существовании закрепленных в законе абстрактных норм.

ГЛАВА 2.ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ И ТЕОРИЯ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

2.1.Проблемы отождествления юридического позитивизма и теории позитивного права.

Соотношение философии и юриспруденции (как и с другими социально-гуманитарными науками) очень сложное, а поэтому важен определенный, отработанный категориальный аппарат, который позволял бы избегать путаницы в философско-правовых и собственно правовых исследованиях.

В методологии юриспруденции социальная философия не является монопольной владычицей: теория права имеет своим предметом законы возникновения и функционирования права, то есть методологически обеспечивает решение юриспруденцией общетеоретических для права проблем. Зачастую грань между социально-философскими и методологическими проблемами теории права весьма условна, но все же она существует, и ее необходимо знать и учитывать^[10].

Прежде всего, методологические проблемы теории права нельзя рассматривать во всех случаях как конкретизацию философских проблем (например, законы возникновения позитивного права в связи с появлением государства как конкретизацией законов диалектики, или общесоциологических законов). В очень существенной своей части методология теории права и государства бесспорна, она призвана заниматься гносеологическими проблемами, интерпретацией законов и фактов, выявлением специфики поиска истины в правовой сфере, определением причин юридических явлений, событий, о которых ведется речь в том или ином законе.

Юридические науки, в свою очередь, зачастую оказываются неудовлетворенными методологическими возможностями теории права и государства, а поэтому непосредственно обращаются к философской методологии. Очевидно, что такое положение естественно и связано со спецификой юридического знания: оно, как правило, обращается к новым проявлениям социальности «наработанных» практикой^[11].

Поэтому, говоря о «верхнем слое» юридического знания (абстрактном знании, выраженном в определенных терминах) необходимо учитывать ряд обстоятельств.

Во-первых, в этот слой входит не социальная философия, или философия в целом, а лишь их концепции, идеи и понятия, которые в настоящее время востребованы юриспруденцией в связи с ее собственным уровнем развития, требованиями общественно-исторической практики.

Во-вторых, это обращение связано с тем, что юриспруденция обращается буквально ко всем явлениям жизненного мира человека, а знания, которые ей необходимы, «не вписываются» зачастую только в какую-то одну ее отрасль. Возьмем, например, семейное право: в нем присутствуют знания социально-экономических явлений и процессов, психологические знания, педагогические и пр. Гражданское право не мыслимо без знания экономических явлений, проблем и процедур финансовой системы.

В-третьих, обращение к философской методологии обусловлено и тем, что юриспруденции необходимы комплексные, междисциплинарные знания. Нельзя написать закон, который будет работать на общество и человека вне учета исторических и национальных условий, традиций и обычаев, вне всей совокупности общественных отношений.

В-четвертых, юридическая, правовая установленность в форме закона, нормы, как однозначной и окончательной определенности, нуждается в понимании двойственного характера правовой (и в целом социальной) реальности. Именно поэтому следует учитывать, что исследование правовой реальности требует преодоления господствующего и в философском, и в юридическом позитивизме дихотомических, полюсных подходов (материальное - идеальное, субъективное - объективное), а выявлять взаимную обусловленность всех компонентов, аспектов, сторон правовой реальности.

Авторы статьи столкнулись с господствующей в юридической литературе терминологической и смысловой путаницей, связанной с понятиями «философский позитивизм», «юридический позитивизм» и «позитивное право». Так, авторы «Краткого словаря» по «Философии права» В. А. Бачинин и В. П. Сальников в статье «Позитивное право» дают характеристику позитивного права как «системы источников публично признаваемого права, зафиксированного законодательством», как «продукта сознательного нормотворчества», имеющего нормативно-прикладную направленность и видящую «свое предназначение в служении интересам конкретного государства».

В данном определении довольно четко сформулирована суть позитивного права. Как известно, оно является продуктом социально-исторического развития общества, возникло вместе с государством и неразрывно с ним связано. Однако авторы полагают, что один из исходных принципов позитивного права, а именно - «принцип секулярности, позволяющий рассматривать право как самостоятельную регулятивную силу.. , который основан на юридическом позитивизме, отвернувшемся от религии и церкви, Бога и дьявола, и который оставляет человека один на один с социальной громадиной государства, что заведомо делает невозможным равноправный диалог между ними»^[12].

Данное понятие позитивного права содержит лишь определение основ теории позитивного права, причем, в интерпретации одной из концепций теории позитивного права, которая почему-то названа «юридическим позитивизмом». Поэтому из словарной статьи трудно понять, что же такое позитивное право как феномен, как теория, и что такое юридический позитивизм. В другой статье этого «Словаря», посвященной специально юридическому позитивизму, В. А. Бачинин и В. П. Сальников уже пишут о «феноменах положительного права» (подчеркнуто нами. - Г. И., В. Л.) и справедливо характеризуют узость методологической философской сущности юридического позитивизма, «низводящего исследования позитивного права до рассудочного». Заслуга авторов бесспорна, ибо они в последней, названной нами, статье четко различают теорию позитивного права и юридический позитивизм как философскую методологию, занявшую господствующее положение в юриспруденции^[13].

Концепция позитивного права была разработана Хартом в русле позитивистской юриспруденции. Считается, что Харт заложил основы «новой аналитической юриспруденции», которая на долгие годы стала предметом глубоких дискуссий в сообществах философов и правоведов.

Как известно, аналитическая философия (англ. analitic philosophy) - важнейшая школа в философии неопозитивизм ХХ века. Применительно к юриспруденции она позволила уяснить способы апелляции к юридическим конструкциям и судебной практике, исследовать соотношение морали и права, осуществить обоснование специфической природы естественного права как права, существующего за пределами правовых позитивных систем, показать, что собой представляет позитивное право. Однако предметом его исследования явилось не позитивное право в целом, а его отдельные элементы: законы, прецеденты, нормы, правила. Он доказывал, что главной категорией теории права является «правило», которое есть «высказывание о наличии, либо отсутствии определенных правоотношений и их структурных элементов»5.