Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Институт рекламы в законодательстве Российской Федерации).pdf

В результате возникает проблема, связанная с выполнением обязательных требований п.п. 3 и 3.4 ч. 2 ст. 44 ЖК РФ в сочетании с положениями о неосновательном обогащении, если разрешение на размещение рекламы было дано другим лицом.

Например, Управляющая компания разместила на фасаде дома рекламную конструкцию, один из жильцов не согласился с этим и обратился в суд. По первой инстанции суд признал, что неосновательное обогащение отсутствует. Только при рассмотрении дела Верховным Судом РФ требование жильца было удовлетворено, поскольку сам факт наличия этой конструкции в сочетании с фактом отсутствия согласия жильцов фактически подтверждает необоснованность размещения рекламы^[57].

Как следствие, получение управляющей компанией платы за рекламу следовало бы понимать как неосновательное обогащение.

Можно привести пример, когда спор был связан не только с фактом неосновательного обогащения, но и с фактом признания информации рекламой. Организация разместила на стене жилого дома вывеску, не получив согласия жильцов. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования жильцов снять эту конструкцию, поскольку посчитал, что она не является рекламой, но затем это решение было отменено, требование удовлетворено, поскольку на вывеске была информация об организации, было признано, что это реклама^[58].

Обобщая представленную практику, можно сделать вывод о существовании проблемы применения последствий неосновательного обогащения в отношении рекламы на жилых домах, если информация признается рекламой, при этом отсутствует согласие жильцов на ее размещение.

Институт контррекламы является относительно новым для российского рекламного законодательства. Смысл контррекламы заключается в опровержении ненадлежащей рекламы в целях нивелирования негативных последствий, вызванных такой рекламой. Обязанность публичного опровержения появляется у правонарушителя в том случае, если установлен факт нарушения рекламного законодательства, и реклама признана ненадлежащей. В этом случае контрреклама должна быть размещена в такой срок, который устанавливает территориальный орган ФАС, вынесший соответствующее решение. Само осуществление контррекламы должно быть обеспечено с применением тех же средств распространения, что и опровергаемая ненадлежащая реклама, быть идентичной по ее продолжительности, также должны соответствовать пространство, место и порядок ее осуществления, при этом бремя расходов на размещение (распространение) контррекламы возлагается на правонарушителя^[59].

Важное значение имеет возможность возмещения морального вреда, который может быть причинен юридическому лицу посредством умаления его деловой репутации. Ранее судебная практика по данному вопросу была неоднозначной, однако проблема была решена в 2003 году Конституционным Судом Российской Федерации^[60]. Так, в соответствии со статьей 152 ГК РФ гражданин, чьи честь, достоинство или деловая репутация пострадали из-за распространенных в отношении последнего недостоверных сведений, порочащих его доброе имя, имеет право требовать не только опровергнуть распространенные в отношении него недостоверные сведения, но и возместить причиненные распространением таких сведений убытки и моральный вред. Указанное правило применяется к защите деловой репутации юридических лиц в части, касающейся защиты деловой репутации гражданина.

Установленные меры административно-правовой ответственности за нарушения требований законодательства о рекламе носят преимущественно имущественный характер и выражаются в виде штрафа в соответствии с нормами КоАП РФ. Представляется необходимым отметить, что, несмотря на установление значительных штрафных санкций, на данном этапе сложно говорить об эффективном административном законодательстве, что объясняется прежде всего недостаточностью гибкости и простоты процедуры привлечения к административной ответственности.

Следует признать, что само по себе повышение штрафов не может гарантировать положительного эффекта, поскольку преобразования в большей степени должны касаться не параметров штрафных санкций, а системы мер общественно - социального воздействия и совершенствования процессуального порядка привлечения к ответственности, а также развитие механизмов гражданско-правовой ответственности и использования средств гражданского права для борьбы с нарушениями в рекламной сфере.

Уголовная ответственность как публично-правовое последствие для правонарушителя является наиболее строгим наказанием за наиболее опасные правонарушения - преступления. Основания для привлечения к указанной ответственности установлены УК РФ, который не выделяет в отдельные составы преступления в рекламной сфере^[61].

При этом потребителям товаров и услуг, введенным в заблуждение недостоверной рекламой относительно потребительских свойств последних, может причиняться значительный имущественный ущерб, точный размер которого установить оказывается сложно или в ряде случаев невозможно, что затрудняет применение мер уголовной ответственности^[62].

Государство через принимаемые и реализуемые законодательные и иные нормативные правовые акты, посредством деятельности контролирующих и регулирующих органов воздействует на участников рекламной деятельности, в частности, устанавливая юридическую ответственность, к которой привлекаются лица, нарушившие закон. Привлечение правонарушителей к юридической ответственности выполняет важнейшие задачи частной и общей превенции, пресечения и предотвращения нарушений в рекламной сфере. С одной стороны, на лицо, совершившее правонарушение, оказывается своего рода воспитательное воздействие, понуждающее правонарушителя соблюдать установленные законом требования. С другой стороны, привлечение к ответственности правонарушителя демонстрирует неотвратимость наказания за правонарушение, минимизирует риск совершения виновным лицом повторных проступков в будущем, а также удерживает от совершения правонарушений иных лиц.

Рекламная деятельность является предпринимательской деятельностью, в связи с чем установление и применение государством мер ответственности в данной сфере также имеет свои дополнительные цели, направленные на стимулирование предпринимателей к соблюдению установленных процедур, правил, нормативов, стандартов, иных требований и запретов, в рамках которых должна осуществляться предпринимательская деятельность. Кроме того, гражданско-правовая ответственность, в том числе в сфере предпринимательской деятельности, способствует восстановлению имущественного положения потерпевшего - субъекта, которому ненадлежащей рекламой причинен ущерб^[63].

Юридическая ответственность за нарушение рекламного законодательства является важной мерой государственного воздействия на всех участников рекламных правоотношений.

Особую проблему составляет также порядок определения размеров компенсации за нарушения исключительных прав на используемые в рекламе произведения, исполнения, фонограммы. За исключением случаев использования в рекламе особенно широко известных и популярных произведений в большинстве случаев данные объекты сами по себе не имеют значительной культурной или иной ценности, поскольку основное назначение их использования состоит в привлечении внимания публики и оказании стимулирующего воздействия на потребителей либо создании у них благоприятного впечатления об объекте рекламирования^[64].

Однако после включения в рекламные материалы входящие в их состав произведения, исполнения и фонограммы многократно демонстрируются по телевидению и в сети Интернет, звучат по радио, выпускаются на различных рекламных носителях.

При определении компенсации за нарушения исключительных прав на произведения или объекты смежных прав суды в ряде случаев формально применяют положения статьи 1301 ГК РФ, что приводит к неоправданному завышению присуждаемой компенсации до уровня, на несколько порядков превышающего возможные убытки правообладателя или размер вознаграждения, которое правообладатель получил бы при обычных условиях использования произведения.

Необоснованное завышение размера взыскиваемой компенсации может ставить под угрозу деятельность организации-рекламодателя, существование значительного числа рабочих мест, интересы потребителей, заказывающих соответствующие товары и услуги и приводит к иным негативным последствиям, масштаб которых оказывается совершенно несопоставим с допущенным нарушением.

С учетом особенностей осуществления рекламной деятельности необходимо ограничить возможность формального применения при нарушении исключительных прав на используемые в рекламе произведения и объекты смежных прав положений, предусмотренных статьей 1301 ГК РФ. Суд при определении размера компенсации должен учитывать, какое значение имело использование в рекламе именно данного произведения или объекта смежных прав, а также быть наделен правом рассматривать рекламную компанию в целом как один случай использования произведения без учета каждой демонстрации рекламы на каждом телеканале, сайте в сети Интернет и т.д. в качестве отдельного случая использования произведения^[65].

Исходя из этого, можно сделать вывод о необходимости совершенствования правового регулирования рекламной деятельности таким образом, чтобы оно не оказывало воздействия на стороны договора оказания рекламных услуг там, где это не способствует реальной защите интересов третьих лиц. Среди прочего, это означает необходимость уточнения надлежащего ответчика в случае нарушения законодательства о рекламе, установление более определенных правил о последствиях ненадлежащего использования жилых домов для размещения рекламы, поскольку эти вопросы в большей мере относятся к интересам сторон договора на оказание рекламных услуг.

3.2. Проблемы правового регулирования рекламы в сети Интернет

Реклама в Интернет в настоящее время является одним из наиболее популярных и эффективных способов продвижения товаров и услуг в России. В России расходы рекламодателей на Интернет-рекламу в первом полугодии 2018 г. составили 91,5 млрд рублей. Таким образом, рекламные бюджеты на Интернет-рекламу превысили расходы на традиционные способы рекламирования (до 2017 г. абсолютное лидерство по объему рекламных бюджетов на российском рынке сохраняла телевизионная реклама)^[66].

Следует подчеркнуть, что большая популярность Интернет-рекламы по сравнению с традиционными рекламными носителями подтверждается, прежде всего, положительной динамикой рекламных бюджетов на Интернет-рекламирование, которая характерна не только для периодов экономической стабильности, но и для кризисных времен. Данные таблицы свидетельствуют, что в последние пять лет расходы на Интернет-рекламу динамично увеличиваются, при этом темпы прироста рекламирования в сети Интернет намного выше аналогичных показателей в отношении традиционных способов рекламирования. В настоящее время Интернет-реклама выступает наиболее эффективным и в тоже время экономически выгодным способом продвижения по сравнению с традиционными рекламными носителями^[67].

Вместе с тем, растущая популярность Интернет-рекламы обострила необходимость ее правового регулирования. Российское законодательство в области распространения рекламы в сети Интернет сегодня находится лишь на этапе формирования. Исследователи отмечают, что в настоящее время эффективно действующая нормативно-правовая база в области Интернет-рекламы отсутствует, а разработаны лишь общие правовые нормы.

Отсутствие нормативных правовых актов, регулирующих рекламную, а также связанную с товарно-денежным обменом деятельность в сети Интернет в настоящее время оказывает негативное влияние на развитие общественных отношений во многих областях (например, в социально-этической, Интернет-торговле, личной безопасности и др.).

Основными проблемами распространения рекламных сообщений в сети Интернет, требующими скорейшего нормативно-правового урегулирования, эксперты называют:

1. Распространение недобросовестных и недостоверных материалов рекламного характера.

2. Мошенничество.

3. Пропаганду терроризма и экстремизма, незаконную рекламу алкогольной продукции, наркотических средств, психотропных веществ и других запрещенных товаров и услуг.

4. Клевету.

5. Неэтичную рекламу.

6. Спам (рассылка информации рекламного характера лицам без их согласия).

Одной из очевидных проблем российского законодательства в этой сфере является отсутствие массива правовых норм, прямо регулирующих правила распространения рекламной информации в сети Интернет.

В настоящее время основным нормативно-правовым актом, регулирующим рекламную деятельность в России, является Закон о рекламе, а контролирующим органом - Федеральная антимонопольная служба (ФАС). Вместе с тем, на практике должный надзор за ведением торговли и размещением рекламы в сети Интернет не осуществляется. В этой связи Интернет-реклама зачастую отличается существенной вседозволенностью. В сети беспрепятственно рекламируют некачественные товары, а участники рыночных отношений на своих официальных страницах используют запрещенные приемы. Законодательное регулирование, как правило, носит запаздывающий характер и начинается только после многочисленных жалоб пользователей, обманутых покупателей или компаний-конкурентов рекламируемого товара или услуги.