Файл: Понятие рекламной деятельности (Правовая природа рекламы как особого вида информации. Понятие рекламной деятельности).pdf

Творческий и инновационный характер рекламной деятельности проявляется в поиске новых возможностей на правомерное осуществление рекламной деятельности, ориентации на нововведения. Субъект рекламной деятельности действует и оценивает, как независимый инноватор.

Систематичность, регулярность рекламной деятельности означает, что субъекты рекламной деятельности осуществляют свою деятельность на постоянной, профессиональной основе.

Рисковый характер при осуществлении рекламной деятельности означает, что на субъект рекламной деятельности возложено бремя предсказания неблагоприятных последствий (ущерба) и принятие мер по их устранению.

Не следует смешивать цель рекламной деятельности и результат такой целенаправленной деятельности. Но другая деятельность не может быть отнесена к предпринимательской, если ее целью не является получение прибыли. Но, если при осуществлении рекламной деятельности доходы не получены, то это не может быть основанием для исключения ее из видов хозяйственной деятельности. Таким образом, получение прибыли является необходимым признаком рекламной деятельности.

Самостоятельная юридическая ответственность при осуществлении рекламной деятельности означает, что субъекты несут ответственность за нарушение такой деятельности.

Также неотъемлемыми признаками рекламной деятельности является сочетание публичных и частных интересов, специальный круг субъектов, публично-правовой характер.

Социально ответственный характер при осуществлении рекламной деятельности означает, что субъекты такой деятельности несут ответственность перед обществом за осуществление своей деятельности.

Рекламная деятельность – это деятельность по заказу, изготовлению и распространению рекламы, регулируемых Законом «О рекламе».

Однако существует достаточное количество нормативных правовых актов^[10], имеющих влияние на характер отношений, возникающих в процессепроизводства, распространения и размещения рекламы. Как следствие, возникает вопрос: каким характером обладает рекламная деятельность – гражданско-правовым или административно-правовым? Конституционный Суд Российской Федерации^[11] определяет, что законодательство о рекламе относится к ведению федеральных органов государственной власти, но при этом указывается, что рекламная деятельность является объектом комплексного нормативного правового регулирования. То есть отношения в области рекламы регулируются нормами гражданского, административного, финансового и других отраслей права и по этой причине являются предметом ведения как Федерации, так и ее субъектов. Согласимся, что рекламное законодательство неоднородно. По мнению Д.И. Елкановой, несмотря на содержание в рекламном законодательстве различных отраслей права, в Законе о рекламе преобладает административно-правовой механизм регулирования рекламной деятельности, и отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, являются административно-правовыми^[12].

Очень часто, говоря о рекламе, мы имеем в виду рекламную деятельность, и наоборот. Поэтому, целесообразным будет закрепить такое определение рекламной деятельности в Законе «О рекламе», что позволит четко разграничить эти два понятия. Определить рекламную деятельность как самостоятельную, инициативную, систематическую на собственный риск хозяйственную деятельность, направленную на получение прибыли от выполнения рекламных работ, оказание рекламных услуг и предоставление посреднических рекламных услуг.

Таким образом, можно сделать вывод, что законодательство о рекламной деятельности нуждается в совершенствовании. По мнению автора, следует перенять опыт развитых зарубежных стран, в которых рекламная деятельность урегулирована на достаточно высоком уровне. Но перед этим нужно создать условия, при которых такой механизм будет работать. Следует иметь в виду, что понятие рекламы, установленное Законом о рекламе, на практике используется не только для обозначения определенного вида информации, но и охватывает собой творческую деятельность по ее созданию и доведению до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке. В итоге понятия «реклама» и «рекламная деятельность» зачастую применяются в гражданском обороте как синонимы. Несмотря на наличие легального определения понятия «реклама», закрепленного в Законе о рекламе, в научной среде единое понимание рекламы отсутствует. При применении системного подхода к изучению отношений, возникающих в рекламной деятельности, автором подтверждено, что рекламные отношения имеют три уровня: гражданско-правовой, административно-правовой и неправового в части взаимоотношений с общественными, в т.ч. саморегулируемыми организациями. Соответственно рекламные отношения неоднородны.

1.2. Правовые аспекты рекламной деятельности

Большинство ученых, освещая определенную проблему правового регулирования рекламной деятельности, проводят анализ общего состояния нормативного регулирования рекламной деятельности в России и в отдельных зарубежных странах и поднимают вопрос нормативного регулирования рекламной деятельности по ее видам и тому подобное. Кроме того, на сегодня в России существует содержательная законодательная база по данной тематике. Общие положения и принципы, касающиеся правового регулирования рекламы, содержатся в Гражданском кодексе РФ. Например, в соответствии со ст. 60 ГК РФ реорганизуемое юридическое лицо дважды периодичностью один раз в месяц помещает в «уполномоченных» средствах массовой информации уведомление о своей реорганизации, а согласно ст. 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей»^[13] изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), в частности, сведения об основных потребительских свойствах товаров (работ, услуг), цену в рублях и условия приобретения, гарантийныйсрок, если он установлен, правила и условия эффективного и безопасного использования. Однако основным правовым актом, регулирующим отношения в области рекламы, является Закон «О рекламе». В ст. 4 Закона о рекламе признается его приоритетность по сравнению с другими нормативными актами, регламентирующими порядок и способы регулирования рекламы.

Так, основным нормативным документом, регулирующим рекламную деятельность в России, является ФЗ «О рекламе», который определяет основы рекламной деятельности в России, регулирует отношения, возникающие в процессе производства, распространения и потребления рекламы. Названный Закон определил положение хозяйствующих субъектов в рекламной деятельности. Он также ввел понятийный аппарат, общие требования к рекламе, специальные требования к рекламе отдельных товаров и услуг, а также к различным способам распространения рекламы, запретил ненадлежащую рекламу, установил государственный контроль в лице антимонопольного органа за соблюдением законодательства РФ о рекламе и ответственность за его нарушение^[14].

Закон «О рекламе» также распространяется на использование рекламы, полностью или частично является предметом авторского права и смежных прав. Такой вывод может быть сделан на основании анализа ст. 4 Закона, с уточнением, что использование рекламы также должно осуществляться в соответствии с требованиями законодательства России об интеллектуальной собственности, в частности, авторского права и смежных прав^[15]. Если реклама является предметом авторского права и смежных прав, то они подлежат защите в соответствии с действующим законодательством.

Согласно Закону «О рекламе», реклама должна быть четко отделена от другой информации, независимо от форм или средств распространения,таким образом, чтобы ее можно было идентифицировать как рекламу. Для того, чтобы отделить рекламу от другой информации, которая таковой не является, ст. 16 Закона «О рекламе» содержит специальное правило: «размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой «реклама» или пометкой «на правах рекламы».

Таким образом, для признания иного, авторского или редакционного материала рекламой избраны два критерия: 1) целенаправленность его на обращение внимания потребителей на конкретную марку (модель, артикул) продукции или на ее производителя для формирования интереса и содействия реализации продукции; 2) наличие в информации исходных данных (реквизитов) лица, производящего и распространяющего указанную продукцию. Исходя из этого, запрещается реклама в скрытой, завуалированной форме, то есть размещение таких рекламных материалов, публикуемых в прессе, передаются на радио, демонстрируются на телевидении как редакционные, например, в новостях и редакционных статьях газет^[16].

В ст. 2 указанного Закона обозначена сфера его применения и установлено правило о том, что Закон не распространяется на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума. Из данного правила можно заключить, что законодатель умышленно обозначает политическую рекламу как более емкое понятие, включающее в себя и различные виды агитации (предвыборную и по вопросам референдума)^[17]. Политической рекламой нередко подменяется социальная реклама в силу повышенной «политизированности». Существует мнение, например, В.В. Мыльникова о том, что законодательно произошло отождествление политической рекламы не только с предвыборной агитацией, но и, по сути, с рекламой социальной^[18].

Закон «О рекламе» является основным, но не единственным нормативным актом в сфере регулирование рекламы. К ним относятся как законы, так и подзаконные нормативные акты. Это Международный кодекс рекламной практики^[19]; Указ Президента Российской Федерации от 17 февраля 1995 г. № 161 «О гарантиях права граждан на охрану здоровья прираспространении рекламы»^[20]; Соглашение о сотрудничестве государств-участников СНГ в сфере регулирования рекламной деятельности^[21]; Федеральный закон «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака»^[22].

Законодательство о рекламе носит комплексный характер, в нем нормы частного права пересекаются с нормами публичного права. Собственно, рекламные отношения требуют учета частных и публичных интересов, что приводит взаимодействие диспозитивного и императивного способов регулирования. Итак, для совершенствования рекламного законодательства должны использоваться гражданско-правовые инструменты, направленные на обеспечение оптимального сочетания рыночного саморегулирования экономических субъектов хозяйствования и государственного регулирования макроэкономических процессов, а также сбалансирования публичных и частных интересов субъектов рекламной деятельности.

Глава 2. Гражданско-правовые договоры и ответственность за нарушение обязательств в рекламной деятельности

2.1.Понятие и виды договоров заключаемых в сфере рекламной деятельности

На сегодня реклама занимает очень важное место в общественной жизни. Именно с помощью рекламы компании-производители доводят до сведения потребителей основную информацию о своей продукции или услуги, стимулируют к приобретению такой продукции.

А.А. Кирилловых в своей работе "Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования" говорит, что реклама является сложным и противоречивым понятием. С одной стороны, ее влияние на экономику является благоприятным, поскольку она способствует росту экономики, капиталовложений денег, числа рабочих мест, поддерживает конкуренцию, а также информирует потребителей и увеличивает рынки для новых товаров. С другой стороны, она приводит к истощению ресурсов, монополизации, может создавать барьеры для вступления на рынок, противодействовать конкуренции, в чем проявляются негативные свойства рекламы. Столь же спорным является ее влияние на потребителей. Обеспечивая потребителей информацией, будучи средством контроля за качеством способствуя повышению, поддержке или стабилизации спроса и обеспечивая стимулы для повышения уровня жизни, реклама одновременно нередко подает ненужную, бесполезную информацию или такую, вводящую в заблуждение^[23]. С этим утверждением трудно не согласиться. Действительно, значение рекламы трудно преувеличить. Такое же значение имеет изучение рекламного договора.

Договор по своей сути является обязательным к исполнению руководящим документом, целью которого является закрепление прав и обязанностей его сторон в определенных отношениях, которые возникают между ними. Следует отметить, что Закон РФ о рекламе не содержит классификацию договоров, опосредующих рекламные отношения^[24].

Для регулирования рекламной деятельности применяются различные виды договоров, поименованных в ГК РФ: прежде всего подряд, возмездное оказание услуг, агентирование. Заключаются также договоры аренды,авторского заказа, лицензионные и другие договоры. Кроме того, широко используются смешанные договоры, например для проведения рекламных кампаний, предполагающих широкий спектр выполняемых работ и оказываемых услуг^[25].