Файл: Пробелы в праве и способы их выполнения и преодоления.pdf

Причинами существования пробелов в праве являются неоперативность законодателя в принятии нормативного акта восполняющего пробел и неоперативность науки в разработке экономических, организационных и других положений, которые могли бы быть положенными в основу нормативного акта устраняющего пробел.

3)Прежде чем предпринимать к пробелу в праве какие-либо действия

необходимо, прежде всего, его установить (выявить). Здесь возникнуть определенные трудности, связанные с их отграничением от других правовых явлений, в частности от молчания законодателя по определенному вопросу и противоречивости норм.

Молчание законодателя может быть расценено как пробел в праве если неурегулированность вопроса нельзя разрешить посредством толкования правовых норм, и нет разрешения на действия по собственному усмотрению и конкретизацию правовой нормы.

При противоречивости правовых норм пробел в праве будет образовываться тогда, когда исключается применение какой-либо из норм, так как одна из них “уничтожает” действие другой.

В процессе установления пробелов в праве анализируется действующая система права, и используются средства формально-юридического метода: все приемы толкования, заключения по аналогии, по противоположности, от условий к следствию и обратно, индукция, дедукция и другие. Все эти средства при установлении пробелов имеют одинаковое значение и используются, как правило, в совокупности.

4)Единственным способом восполнения пробелов в праве является дополнительное нормотворчество, которое осуществляется компетентными органами власти и управления, уполномоченными на издание правовых норм.

Каждый нормотворческий орган правомочен восполнять пробелы в своих собственных актах, а также вправе восполнять пробелы в отношении фактов общественной жизни, относящихся к сфере деятельности данного органа.

Суды и иные правоприменительные органы из процесса восполнения пробелов в праве устранены. Они преодолевают пробелы.

5)Существует два способа преодоления пробелов в праве: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона применяется тогда, когда общественное отношение, находящееся в сфере правового регулирования не урегулировано нормой права, но есть норма права, которая регулирует сходное в существенных юридических признаках отношение. Сходное отношение может являться предметом регулирования той же отрасли права, что и пробельное (внутриотраслевая аналогия закона) или другой отрасли права (межотраслевая аналогия закона)

Аналогия права применяется, когда отношение, находящееся в сфере правового регулирования не урегулировано конкретной нормой права, отсутствует норма права, которая регулирует сходное с ним в существенных юридических признаках отношение. К данному отношению будут применяться общие начала и смысл законодательства, которые есть ни что иное, как принципы права. При аналогии права принципы выполняют непосредственную регулирующую функцию и выступают единственным нормативно- правовым основанием правоприменительного решения.

Субъектами применения аналогии закона и аналогии права являются преимущественно суды, но действующее законодательство не содержит запрета на их использование другими субъектами, в том числе гражданами.

При применении аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдать определенные условия и границы, которые обеспечивают соблюдение принципа законности в процессе правоприменительной деятельности и не допускают ее произвольное применение.

6)В действующем законодательстве запрет на использование аналогии содержится только в уголовном праве (ст. 3 УК РФ). Прямо ее использование разрешено в гражданском праве (ст. 6 ГК РФ), семейном праве (ст. 5 СК РФ), гражданском процессе (ч. 3 ст. 11 ГПК РФ), арбитражном процессе (ч. 6 ст. 13 АПК РФ). Однако судебная практика показывает, что применение аналогии возможно и в тех отраслях, где она прямо не разрешена. Например, в трудовом и жилищном праве. Поэтому в качестве общего правила можно констатировать, что применение аналогии возможно в любой отрасли права, где ее использование прямо не запрещено. Главное, чтобы были соблюдены условия и границы ее применения.

В связи этим, по моему мнению, необходимо закрепить в нормативно-правовых актах каждой отрасли права норму, которая бы прямо разрешала использование аналогии в данной отрасли права.

Необходимо также законодательно закрепить пределы использования аналогии закона и аналогии права, в частности, закрепить условия и границы применения межотраслевой аналогии, какие нормы права не могут применяться по аналогии.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2014 г. - №31. Ст. 4398.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ. Редакция от 03.08.2018 (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019)
3. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 28.12.2018) // Правовая система Консультант плюс.
4. Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 23.04.2019) // Правовая система Консультант плюс.
5. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.02.2019) // Правовая система Консультант плюс.
6. Федеральный закон от 27.07.2004 N 79-ФЗ (ред. от 11.12.2018) «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // Правовая система Консультант плюс.
7. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Нормы права и правоотношения. Курс лекций: Учебное пособие. Вып. 2; Ред.: Петрищева Г.И. - Свердловск: Сред.-Урал. кн. изд-во, 1964. - 226 c.
8. Алексеев С.С. Шебанов А.Ф. Проблемы теории права: Курс лекций в двух томах. Т. 2. - Свердловск, 1973. - 401 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1975, № 2. - С. 145-147
9. Алексеев С.С. Общая теория права. Курс в 2-х томах. Т. 1 - М.: Юрид. лит., 1981. - 360 c.
10. Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. - М.: Юрид. лит., 2002, № 3. - С. 18-20
11. Астапенко П.Н. Учебный курс Римское право// Изд. Кнорус. Москва., 2018 – С. 280.
12. Боннер А. Т. Избранные труды. В 7 томах. Том 2. «Источники гражданского процессуального права»// Изд. М. Проспект, 2017 – С. 420.
13. Гражданское право. Часть I. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. 352 с. // Государство и право. - М.: Наука, 1997, № 11. - С. 121-123
14. Ершов В. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Советская юстиция. - М.: Юрид. лит., 1993, № 24. - С. 19-20.
15. Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения /.; Под общ. ред.: Ярков В.В. - М.: Норма, 2002. - 176 c.
16. Карташов В.Н. Применение права. Учебное пособие / - Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 1980. - 74 c.
17. Комиссаров К. И., Проблемы применения норм гражданского процессуального права : Межвуз. сб. науч. тр. / Свердлов. юрид. ин-т им. Р. А. Руденко; - Свердловск : СЮИ, 1986. - 120,[2] с.; 22 см.
18. Лазарев В.В. Применение советского права /; Науч. ред.: Волков Б.С. - Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972. - 200 c.
19. Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6. - С. 117-119.
20. Леушин В.И. Динамичность Советского права и восполнение пробелов в законодательстве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / - Свердловск, 1971. - 22 c.
21. Лобанов Г.А. Применение законодательства по аналогии // Юрист. - М.: Юрист, 1999, № 10. - С. 2-4
22. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм / - М.: Госюриздат, 1960. - 511 c.
23. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник / - М.: Норма, Инфра-М, 1999. - 552 c.
24. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. Изд. Азбуковник, М., 2000. С.944
25. Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. - М.: Наука, 1967, № 4. - С. 21-28
26. Сабо И. Социалистическое право/ Под ред. В.А. Туманова. - М.: Прогресс, 1964. - 396 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1966, № 2. - С. 154-155
27. Правоприменение в Советском государстве / Болдырев Е.В., Братусь С.Н., Венгеров А.Б., Воеводин Л.Д., и др.; Отв. ред.: Кузнецов И.Н., Самощенко И.С. - М.: Юрид. лит., 1985. - 304 c.
28. Теория государства и права. Учебник / Алексеев С.С., Васьков П.Т., Дюрягин И.Я., Исаков В.Б., и др.; Под ред.: Алексеев С.С. - М.: Юрид. лит., 1985. - 480 c.
29. Словарь русского языка: В 4-х т. // РАН, Ин-т лингвистич. исследований;. Под ред. А. П. Евгеньевой. — 4-е изд., стер. — М.: Рус. яз.; Полиграфресурсы, 1999; URL: http://feb-web.ru/feb/mas/mas-abc/16/ma346217.htm?cmd=0&istext=1 (Дата обращения: 20.03.2019)

1. ? Астапенко П.Н. Учебный курс Римское право// Изд. Кнорус. Москва., 2018 – С175. ↑

2. ? Словарь русского языка: В 4-х т. // РАН, Ин-т лингвистич. исследований;. Под ред. А. П. Евгеньевой. — 4-е изд., стер. — М.: Рус. яз.; Полиграфресурсы, 1999; URL: http://feb-web.ru/feb/mas/mas-abc/16/ma346217.htm?cmd=0&istext=1 (Дата обращения: 20.03.2019) ↑

3. ? Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6 С 7. ↑

4. ? Карташов В.Н. Применение права. Учебное пособие / - Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 1980. С. 17. ↑

5. ? Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм / - М.: Госюриздат, 1960.. С. 456; Сабо И. Социалистическое право/ Под ред. В.А. Туманова. - М.: Прогресс, 1964. - 396 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1966, № 2. С. 267; Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Нормы права и правоотношения. Курс лекций: Учебное пособие. Вып. 2; Ред.: Петрищева Г.И. - Свердловск: Сред.-Урал. кн. изд-во, 1964. С. 53; 20. Леушин В.И. Динамичность Советского права и восполнение пробелов в законодательстве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / - Свердловск, 1971 С13 . ↑

6. ? Классификация приводится из книги: Карташов В.Н. Применение права. Учебное пособие / - Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 1980 С. 17-18. ↑

7. ? Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. - М.: Юрид. лит., 2002, № 3. С 18. Однако в новом Гражданско-процессуальном кодексе, который вступает в действие с 1 февраля 2003 года данное правило закреплено в ст.45. ↑

8. ? Карташов В. Н. Указ. соч. С. 18; Алексеев С. С. Указ соч. С. 53; Леушин В. И. Указ. соч. С. 22. Эти ученые понимают правовое регулирование в узком смысле, “как воздействие юридических норм, других специальных юридических средств на общественные отношения в целях их упорядочения и устойчивого развития” (Теория государства и права // под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. Екатеринбург, 1996. С. 257), и поэтому ограничивают сферу правового регулирования только сферой действия позитивного права. ↑

9. ? Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6. - С 12. ↑

10. ? Теория государства и права // под ред. Корельского В. М. и Перевалова В. Д. Екатеринбург, 1996. С. 257. ↑

11. ? Лазарев В. В. Указ. соч. С. 13. ↑

12. ? Там же. ↑

13. ? Более подробно о сфере правового регулирования и признаках общественных отношений, которые должны в нее включаться см.: Теория государства и права // под. ред. Корельского В. М. и Перевалова В. Д. Екатеринбург, 1996. С. 256-260. ↑

14. ? Алексеев С.С. Общая теория права. Курс в 2-х томах. Т. 1 - М.: Юрид. лит., 1981.С. 330. ↑

15. ? Алексеев С.С. Шебанов А.Ф. Проблемы теории права: Курс лекций в двух томах. Т. 2. - Свердловск, 1973. - 401 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1975, № 2.. С. 263. ↑

16. ? Лазарев В. В. Указ. соч. С. 13. ↑

17. ? Цит. по: Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменеия. М., 2002. С. 95. ↑

18. ? Алексеев С.С. Общая теория права. Курс в 2-х томах. Т. 1 - М.: Юрид. лит., 1981.С. 330. ↑

19. ? Лазарев В. В. Указ. соч. С. 17-34; ↑

20. ? Статья: Использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака (Мешалкин В.) ("АКДИ "Экономика и жизнь", 2001, n 4(8)).

    ↑

21. «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.02.2019) // Правовая система Консультант плюс. ↑

22. Федеральный закон от 27.07.2004 N 79-ФЗ (ред. от 11.12.2018) «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // Правовая система Консультант плюс. ↑

23. «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 01.04.2019, с изм. от 17.04.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 12.04.2019) // Правовая система Консультант плюс. ↑

24. ? См.: Лазарев В. В. Указ. соч. С. 98-117. ↑

25. ? См.: Там же. С. 57-98. ↑

26. ? Недбайло П. Е. Указ. соч. С. 364-433; 7. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Нормы права и правоотношения. Курс лекций: Учебное пособие. Вып. 2; Ред.: Петрищева Г.И. - Свердловск: Сред.-Урал. кн. изд-во, 1964. С. 188-197; Теория государства и права / под. ред. Корельского В. М., Перевалова В. Д. Екатеринбург, 1996. С. 358-367. ↑

27. ? Леушин В. И. Указ. соч. С.17 ↑

28. ? Лазарев В.В. Применение советского права /; Науч. ред.: Волков Б.С. - Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972 С.45 ↑

29. ? Гражданский кодекс РФ. Часть 1. Принята Государственной Думой 25 декабря 1995 года. СЗ РФ. ...................... ↑

30. ? Лазарев В.В. Применение советского права /; Науч. ред.: Волков Б.С. - Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972. С. 130. ↑

31. ? Сабо И. Указ. соч. С. 271; Общая теория права и государства / под. ред. Нерсесянц Н. С. М., 2001. С.438-441; Кузнецов И. Н., Самощенко И. С. Правоприменение в советском государстве. М., 1985. С. 56-64; Карташов В. Н. Указ. соч. С. 20-22. ↑

32. ? Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6. - С. 40-42. ↑

33. ? Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Указ. соч. С. 99. ↑

34. ? Загайнова С. К. Указ. соч. С. 98. ↑

35. ? Загайнова С. К. Указ. соч. С. 148. ↑

36. ? Загайнова С. К. Указ. соч. С. 151. ↑

37. ? Там же. С. 153-155. ↑

38. ? Загайнова С. К. Указ. соч. С. 100. ↑

39. ? Там же. С. 122. ↑

40. ? Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6. - С 159. ↑

41. ? Боннер А. Т. Источники гражданского процессуального права. М., 1977. С. 45. ↑

42. ? Загайнова С. К. Указ. соч. С. 99. ↑

43. ? См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Указ. соч. С. 24. ↑

44. ? Цит. по: Загайнова С. К. Указ. соч. С. 102. ↑

45. ? См.: Там же. С. 103. ↑

46. ? Цит. по ст: Лобанов Г. А. Применение законодательства по аналогии // Юрист, 1999. № 10. С. 3. ↑

47. ? Карташов В. Н. Указ. соч. С. 26. ↑

48. ? Пример приведен из ст.: Лобанов Г. А. Указ. соч. С. 3. ↑

49. ? Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 7. С 75/ ↑

50. ?Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. - М.: Наука, 1967, № 4. С 12; Леушин В. И. Указ. соч. С19 ↑

51. ? Леушин В. И. Указ. соч. С. 22. ↑

52. ? Карташов В. Н. Указ. соч. С. 29-30. ↑

53. ? См.: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 30. ↑

54. ? Там же. С. 31. ↑

55. ? Карташов В. Н. Указ. соч. С. 31. ↑

56. ? Карташов В. Н. С. 33. ↑

57. ? См.: Там же. С. 35-37. ↑

58. ? Алексеев С.С. Шебанов А.Ф. Проблемы теории права: Курс лекций в двух томах. Т. 2. - Свердловск, 1973. - 401 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1975, № 2.. С. 103. ↑

59. ? Алексеев С.С. Шебанов А.Ф. Проблемы теории права: Курс лекций в двух томах. Т. 2. - Свердловск, 1973. - 401 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1975, № 2.С. 103. ↑

60. ? См., например: Сабо И. Указ. соч. С. 277-279. ↑

61. ? См.: Гражданское право // Часть 1. Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1996. С. 48. ↑

62. ? См., например: Алексеев С.С. Шебанов А.Ф. Проблемы теории права: Курс лекций в двух томах. Т. 2. - Свердловск, 1973. - 401 с. // Советское государство и право. - М.: Наука, 1975, № 2.. С. 272-273; Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6. - С. 174-176; Карташов В. Н. Указ. соч. С. 43-46. ↑

63. ? Институту аналогии присущи все основные признаки, которые позволяют характеризовать его в качестве структурного подразделения системы права (См., например: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 39-43). ↑

64. ↑

65. ? Карташов В. Н. Указ. соч. С.45. ↑

66. ? Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. № 3. С. 19. ↑

67. ? Алиэскеров М. Указ. соч. С. 21. ↑

68. ? См.: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 46. ↑

69. ? Лазарев В.В., Пиголкин А.С., Сырых В.М. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с. // Правоведение. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1975, № 6. - С. 176. ↑