Файл: Пробелы в праве и способы их выполнения и преодоления.pdf

Правовое регулирование необходимо понимать в широком смысле слова, «как воздействие на общественные отношения всех правовых явлений, в том числе принципов правовой жизни общества, не воплощенных в юридические формы»^[10] (законы, иные нормативные акты, решения судебных органов и др.). Поэтому в содержание сферы правового регулирования включаются не только отношения урегулированные нормами права (прямо или косвенно), но и отношения, которые допускают правовое опосредование и в настоящее время в нем нуждаются. Это может быть обусловлено экономическими, социальными, политическими и иными потребностями внести порядок, устойчивость в общественные отношения.

Вместе с тем сфера правового регулирования имеет свои границы, которые перекрещиваются с рамками действующих норм права (то есть сферой действия норм позитивного права), но не совпадают. «Всегда имеется какая-то часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые, находясь в сфере правового регулирования, не регламентированы нормами права и наоборот, предусмотрены нормами, но выходят за пределы правовой сферы»^[11]. «Теоретически последний случай возможен в любой системе права, но в практике законодательства является редким исключением. Например, в советский период имело место регулирование правовыми (а не экономическими) средствами фактов скупки хлеба на корм скоту»^[12].

«В настоящее время трудно представить себе отношения, которые допускают правовое воздействие, нуждаются в настоящее время в нем (созрели для этого в экономическом, организационном, политическом или ином плане), но не урегулированы правом. Вместе с тем такие отношения существуют, то они включаться в сферу правового регулирования»^[13]. Например, отношения по поводу наименования и использования доменов в российском сегменте сети Интернет вообще ни как не урегулированы правовыми нормами. Однако данные отношения допускают правовое воздействие и нуждаются в настоящее время в нем (известны случаи неправомерного использования наименований доменов без согласия их владельцев, даже разработан проект положения по данным вопросам) и в связи с этим они входят в сферу правового регулирования. Поэтому отсутствие правовой регламентации этих отношений является пробелов в праве.

Сфера правового регулирования не является чем-то идеальным и установление в каждый данный момент ее границ является сложным делом, так как общественные отношения находятся в постоянном развитии (появляются новые отношения, а уже существующие видоизменяются, обновляются, взаимопроникают друг в друга и т. д.). В принципе определение границ правового регулирования входит в задачу ученых и законодателя, которому здесь принадлежит решающая роль. Однако правоприменитель вынужден также заниматься этой проблемой, если практика ставит его перед необходимостью предпринять какие-то действия при отсутствии норм права.

В юридической литературе предлагается различать пробелы в законе и пробелы в праве. Если соотнести данное деление пробелов с приведенной выше классификацией общественных отношений, по критерию возможности и необходимости юридического воздействия на них, то можно сделать следующий вывод:

Пробелом в праве будет являться отсутствие правовой регламентации общественных отношений перечисленных в пункте “в” (то есть отношений, которые допускают правовое воздействие, нуждающиеся в нем в настоящее время, но по каким-либо причинам не урегулированы правовыми нормами);

Пробелом в законе будет отсутствие правовой регламентации общественных отношений перечисленных в пунктах “г” и “ж” (то есть отношений не урегулированных правом, но по поводу которых законодатель выразил волю на их юридическое опосредование через регулирование сходных отношений или через общие начала и смысл законодательства).

В связи с этим следует признать правильность позиции С. С. Алексеева. «Под пробелом в праве он понимает полную неурегулированность общественных отношений, а под пробелом в законе (в этом случае он использует выражение неполный пробел в законодательстве) те ситуации, когда конкретный жизненный случай, хотя и находится в сфере правового регулирования, но не предусматривается конкретным нормативным предписанием»^[14]. Неверность его позиции заключается в том, что те общественные отношения, неурегулированность которых составляет пробел в праве он не включает в сферу правового регулирования

Это пробелы вне позитивного права.

Следует отметить, что в данной работе, прежде всего, исследована пробельность в сфере действия позитивного права. Вне сферы действия позитивного права о пробелах можно говорить лишь в плане потенциально возможного юридического опосредования определенных общественных отношений, с точки зрения необходимости включения их в данную сферу. Но как отмечает С. С. Алексеев, это уже другая «социальная проблема, касающаяся, содержания правового регулирования, деятельности правотворческих органов»^[15].

Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются но не совпадают. Поэтому следует признать правильным высказывание В. В. Лазарева, что «всегда имеется какая- то часть общественных, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находясь в сфере правового регулирования не регламентированы нормами права и, наоборот, предусмотрены нормами, но выходят за пределы правовой сферы»^[16]. Теоретически последний Установление в каждый данный момент сферы правового регулирования является сложным делом, так как общественные отношения развиваются, обновляются, взаимопроникают друг в друга. В принципе определение границ правового регулирования входит в задачу ученых и законодателя, которому принадлежит здесь решающая роль. Однако правоприменитель вынужден также заниматься этой проблемой, если практика ставит его перед необходимостью предпринять какие- то действия при отсутствии норм права.

В юридической литературе предлагается различать пробелы в законе и

пробелы в праве. Так, В. В. Лазарев отмечает, что «пробел в праве имеет место в тех случаях, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие- то аспекты этих или иных отношений связанных с ними без правового опосредования… При отсутствии же нормативного акта в целом, то есть когда определенные общественные отношения не получили своего закрепления в праве даже в самой общей форме, налицо неполнота, или пробел в праве»^[17].

Другие авторы также выделяют пробелы в праве и пробелы в законе. Так, в зависимости от того, насколько рассматриваемый случай, находящийся в сфере правового регулирования урегулирован действующими законодательными актами, С. С. Алексеев различает «пробелы вправе и неполные пробелы (или пробелы в законодательстве)»^[18]. При неполных пробелах жизненный случай хотя и находится в сфере правового регулирования, но не предусматривается конкретным нормативным предписанием. При пробелах в праве существует полная неурегулированность жизненной ситуации, находящейся в границах действия права. Думается, что данное понимание пробелов в законе и в праве имеет наибольшую практическую значимость и целесообразность.

Практическое значение данной классификации состоит в том, что при пробеле в законе в качестве способа его преодоления используется аналогия закона и аналогия права. «Однако следует сказать об условности данного деления пробелов, так как пробел в законе всегда означает пробел в праве, а пробел в праве всегда означает отсутствие норм права, которые должны быть в конкретном нормативном акте, то есть пробел в законе. Поэтому в настоящей работе там, где используется выражение “пробел в праве” следует учитывать, что сказанное здесь относится и к пробелам в законе, и наоборот сказанное о пробелах в законе относится и к пробелам в праве.

Причины появления пробелов в праве могут быть различны. Среди них можно выделить объективные и субъективные причины»^[19].

Объективные причины появления пробелов заключаются в том, что правотворческий орган не может предусмотреть всего многообразия жизненных ситуаций, которые могут возникнуть после принятия нормативного акта. Когда такие ситуации (обстоятельства) возникают, а принятые ранее нормы права их не учитывают, появляются пробелы в праве. Например, многим пользователям сети Интернет известны случаи, когда отдельные недобросовестные лица используют в своем доменном имени чужой товарный знак, и, как правило, очень известной фирмы. Цель так называемого захвата доменного имени чаще всего одна - получение недобросовестным лицом экономической выгоды от продажи доменного имени собственнику товарного знака. Такое положение вещей стало возможно вследствие того, что вопрос, связанный с наименованием доменов в сети Интернет, законодательством не урегулирован. Вместе с тем сейчас уже можно говорить о том, что проблема доменов наконец-то разрешена. А сделал это Президиум ВАС РФ, который в Постановлении от 16.01.2001 N 1192/00 прямо указал на недопустимость использования в доменном имени чужого товарного знака. А именно: «доменные имена фактически трансформировались в средство, выполняющее функцию товарного знака, который дает возможность отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц»^[20].

Таким образом, наименование домена в Интернет, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, может выступать в качестве самостоятельного средства индивидуализации. Данный пробел возник в результате развития общественных отношений по индивидуализации товаров и услуг физических и юридических лиц.

К субъективным причинам появления пробелов в праве можно отнести следующие:

1. неудачное расположение норм в законодательном акте. Например, помещение норм в Особенной части кодекса, вместо того чтобы дать в Общей части; указание на правовые последствия по отношению к одному правовому институту и умолчание о них по отношению к другому и т. д.

Так, Гражданско-процессуальный кодекс РФ в ст. 220 устанавливает

конкретный перечень оснований для прекращения дела в суде первой инстанции, а в ст.365 говорит, что суд кассационной инстанции отменяет решение суда первой инстанции с прекращением производства по делу по основаниям указанным в ст. 220 ГПК РФ. Однако для судов апелляционной и надзорной инстанций таких оснований для отмены решений судов нижестоящих инстанций в ГПК РФ не закреплено. Хотя полномочие на отмену их решений с прекращением дела есть (п. 3 ст. 328 и п. 3 ч. 1 ст. 390 ГПК РФ). Отсутствие данных норм данном кодексе означает пробел в законе, которого можно было бы избежать, установив некоторые общие основания прекращения дела, для судов всех инстанций;

1. неудачное или неправильное использование правил законодательной техники в изложении правовых норм. По правилам законодательной статьи нормативного акта излагаются либо путем обобщенных формулировок, либо методом перечисления конкретных действий или явлений. И в том и в другом случае возможны пробелы, вследствие игнорирования специфики регулируемого вопроса и недооценки комплексного использования обоих приемов.

Так, например, если считать, что в ст. 51 ГПК РФ указан исчерпывающий перечень лиц, которые не могут быть представителями в суде, то данная норма, безусловно, оказывается пробельной. Из смысла ст. 6 Основ законодательства Российской федерации о нотариате»^[21] и ст. 11 «О государственной гражданской службе»^[22] также становится ясно то, что нотариусы и государственные служащие не могут быть представителями в суде, кроме случаев прямо указанных в законе. В данном случае, чтобы избежать пробела, нужно было наряду с указанными в законе лицами указать на то, что в случаях предусмотренных федеральными законами представителями в суде не могут быть и другие лица.

Таким образом, нарушение правильного соотношения абстрактности и определенности норм также является причиной появления пробелов;

1. противоречие между нормами единого нормативного акта или требованиями норм различных актов, а также в силу противоречивости отдельной нормы, в результате чего действие одной нормы уничтожает действие ей противоречащей. В данном случае пробел возникает, когда нельзя применить ни одну из норм в соответствии с разработанными в юридической науке правилами (о применении более позднего закона, о приоритете специальной нормы перед общей и другие);
2. игнорирование правил русского языка и неправильное использование соответствующих понятий. Например, употребление понятий, которые в этимологическом смысле, общеупотребительном значении, в науке и в законодательной практике не идентичны по своему смыслу. В данных случаях желательно издание дефинитивной нормы, устанавливающей именно тот смысл, который вкладывает в это понятие законодатель. Так, с введением в Уголовный кодекс РФ определения понятия “жилище” были устранены разногласия в трактовке этого понятия в уголовном праве.
3. Предвидение законодателем определенных общественных отношений, но по упущению не закрепление полностью всех обстоятельств в издаваемом нормативном акте. Например, в Уголовно процессуальном кодексе РФ»^[23] нет нормы запрещающей допрос в качестве свидетелей лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать факты или давать о них правильные показания. Данная норма была в Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР. Сейчас отсутствие данной нормы может служить в качестве препятствия для решения такой важной для уголовного процесса задачи как установление объективной истины по делу.

Кроме того, на мой взгляд, в вопросе о причинах появления пробелов в праве необходимо также выделить и тесно связанные с ними обстоятельства, способствующие их существованию:

а) неоперативность уполномоченного на принятие нормативного акта органа. Особенно наглядно это проявляется там, где закон предусматривает необходимость правового регулирования, но специальные нормы их регулирующие отсутствуют. Так, длительное время существовал пробел в регулировании альтернативной гражданской службы.

б) теоретическая и практическая неразработанность экономических, хозяйственных и тому подобных отношений. Например, экономической наукой долгое не разрабатывались принципы количественного и ценностного учета природных богатств, методов определения ущерба природе, допустимые нормы использования природных ресурсов и возможные пути их воспроизводства. В этих условиях была понятна пробельность законов об охране природы.