Файл: Пробелы в праве и способы их выполнения и преодоления.pdf

Необходимо отметить, что аналогию права не следует сводить к методу аналогии. «Здесь нет сходства между урегулированными и неурегулированными отношениями, отсутствует возможность перенесения информации с одного отношения на другое, а значит, отсутствуют главные

признаки характерные для метода аналогии вообще»^[56].

Следует согласиться с мнением В. Н. Карташова, «что логическую основу аналогии составляет совокупность различных приемов, образующие метод логического развития юридических норм. К ним относятся: заключения по противоположности, заключения на основании тождества, индукция, дедукция, заключения a fortiori, заключения по аналогии и другие»^[57].

При решении дела на основе аналогии права суд руководствуется общими началами и смыслом законодательства, которые находят свое выражение в принципах системы, отрасли, института права.

«В процессе применения права роль принципов, как правило, проявляется через юридические нормы, которые подлежат реализации. Однако они имеют и самостоятельное значение как нормативно-руководящие начала в механизме правового регулирования»^[58]. При восполнении пробелов с помощью аналогии права принципы оказывают непосредственное регулирующее воздействие на общественные отношения. Они определяют общую юридическую урегулированность отношения и являются той правовой базой, на основе которой происходит формулирование конкретного правила для преодоления пробела.

Часто ядро правового принципа или сам принцип выражены в отдельной норме или статье (например, ст. 49 Конституции РФ закрепляет принцип презумпции невиновности; ст. 15 Уголовно процессуального кодекса РФ закрепляет принцип состязательности у уголовном процессе). Но они могут быть реально выражены в самой материи права, при этом быть как бы растворенными в праве, разлитыми в нем, пронизывать собой многие правовые нормы^[59]. В последнем случае для выведения из юридической материи принципа права требуются дополнительные действия, связанные с анализом обширного правового материала. Здесь используются вышеуказанные приемы логического развития норм, учитываются цели и задачи правового регулирования, политика государства, правосознание.

Отдельные авторы, выступая за применение аналогии закона, считают «невозможным либо нежелательным применение аналогии права, потому, что она в меньшей мере отвечает задачам укрепления законности и создает больше возможностей для проявления субъективного должностных лиц»^[60]. Однако действующее законодательство позволяет судам применять аналогию права (ст.6 Гражданского кодекса РФ, ст. 5 Семейного кодекса РФ, ч. 3 ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ, ч. 6 ст.13 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

На практике аналогия права встречается довольно редко. Профессор Н. Д. Егоров приводит в качестве примера аналогии права следующую ситуацию: «если гражданин спас жизнь другому гражданину и при этом понес ущерб в виде потери заработка из-за увечья или иного повреждения здоровья, то возникший между ними спор о возмещении понесенного ущерба будет решаться судом исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости»^[61].

Таким образом, аналогия права, при наличии пробелов в праве может быть использована при наличии одновременно следующих условий:

1. общественное отношение, требующее правового воздействия, находится в сфере правового регулирования;

2) данное отношение не урегулировано конкретной нормой какой-либо из отраслей права (то есть должен быть пробел в праве);

3) отсутствует норма права, регулирующая сходные отношения (то есть нельзя применить аналогию закона).

«В аспекте общей теории права важно также определить границы (пределы) допустимости применения законодательства по аналогии и тех требований, которые характерны для права и правоприменительного процесса в целом, обеспечивающие строгое соблюдение законности в деятельности по преодолению пробелов. Авторы, так или иначе затрагивающие проблему преодоления пробелов с помощью аналогии закона или аналогии права, как правило, касаются и правовых условий их правильного применения»^[62].

Можно выделить следующие правовые условия применения рассмотренных в данной работе способов преодоления пробелов в праве:

1)отношения, не урегулированные правом, должны находиться в сфере правового регулирования;

2)нельзя применять «институт аналогии»^[63], если существует правовая норма прямо и непосредственно регулирующая рассматриваемое отношение. То есть использование института аналогии возможно лишь при наличии пробелов в праве;

3)применение аналогии невозможно в тех отраслях и институтах права, где она прямо или косвенно запрещена законом. Например, ст. 3 Уголовного кодекса РФ прямо говорит, что применение уголовного закона по аналогии не допускается. Однако на практике встречаются случаи применения аналогии в трудовом праве, хотя ни КзоТ РСФСР ни действующий Трудовой кодекс РФ не содержат положений позволяющих применять трудовое законодательство по аналогии. «Например, правила, установленные в КзоТ РСФСР для оплаты вынужденного прогула работника, незаконно уволенного с работы, были распространены на случаи рассмотрения требований об оплате вынужденного прогула, вызванного необоснованным отказом в заключении трудового договора (контракта),-ч. 5 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. № 16 “О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров»^[64].

На мой взгляд, необходимо в действующем трудовом законодательстве закрепить положение позволяющее применять трудовое право по аналогии с учетом общих правил применения;

4) действующее законодательство не содержит ограничений относительно субъектов применения аналогии закона и аналогии права - это могут быть как участники отношений, так и судебные органы, разрешающие конкретные споры при наличии пробелов в праве. Однако на практике трудно представить ситуацию, когда, например, стороны какого-либо договора по аналогии закона, а тем более по аналогии права используют нормы другого договора. Поэтому основным субъектом, использующим аналогию в процессе применения права при пробелах в нем, является суд;

5) использование института аналогии должно быть основано на строгом и неукоснительном соблюдении материальных и процессуальных нормативно-правовых предписаний. «Отсутствие юридической регламентации по отдельным вопросам не может служить оправданием для упрощения всего процесса применения в данном случае. Принятые по делу решения должны соответствовать общему смыслу… законодательства»^[65];

6) не допускается применения по аналогии норм, которые устанавливают исключения, изъятия из общего порядка правового регулирования определенных общественных отношений, либо когда установлен особый режим их реализации. «Эти нормы рассчитаны только на прямо указанные в них правоотношения, что не позволяет перенести их в сферу сходных правоотношений»^[66]. Например, п. 6 ч.1 ст. 113 ГПК РСФСР относит к подсудности мирового судьи дела, возникающие из трудовых правоотношений, и одновременно исключает из этого круга дела о восстановлении на работе. Данное исключение не может быть по аналогии применено к делам об изменении формулировки увольнения;

7) положение выработанное посредством аналогии, не должно противоречить какому-либо предписанию закона. Оно всегда должно охватываться общими началами и смыслом законодательства, служить задачам той или иной отрасли права.

Это положение не должно даже косвенно ограничивать правовой статус граждан и организаций или ущемлять их законные интересы;

8) недопустимо применение по аналогии норм, предусматривающих ответственность;

9) необходимо учитывать отраслевую принадлежность норм применяемых по аналогии. Например, в ГПК РФ нормы, касающиеся размера государственной пошлины и порядке ее исчисления по своей сути относятся к финансовому праву. Поэтому при возникновении вопроса о возможности применения подобных норм по аналогии должны прежде всего учитываться принципы, присущие отрасли права, к которой они фактически относятся эти нормы (в приведенном примере это отрасль финансового права).

10) Применяя закон по аналогии, суд должен толковать его также, как и при обычном применении этой нормы. «Недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного ее толкования. Применение аналогии закона осуществляется не спомощью толкования нормы права, а путем переноса применяемой нормы»^[67] в область иных отношений, которые правом не урегулированы.

11) решение, вынесенное по аналогии, должно быть обосновано с фактической и с юридической стороны. Следует доказать целесообразность и необходимость применения в конкретной ситуации именно данного способа преодоления пробелов. «Каждое решение должно основываться на исследованных в судебном заседании материалах дела. Суд при вынесении решения обязан ссылаться на статью закона, предусматривающего применение закона по аналогии (например, ст. 5 Семейного кодекса РФ и другие), на норму права, регулирующую сходное отношение, или на определенный правовой принцип. Правило, сформулированное на базе сходной нормы или принципа права и положенное в основу решения, должно быть выражено в мотивировочной части правоприменительного акта»^[68].

По аналогии допускается как положительное, так и отрицательное решение дела. Рассматривая, например, гражданское дело, суд вправе при пробеле удовлетворить иск или отказать в иске. При этом решение об отказе в иске не может быть мотивированно фактом отсутствия закона, регулирующего спорное отношение. Также как и решение об удовлетворении иска оно обосновывается нормами, регулирующими сходные отношения или правилом, выведенным из общих начал и смысла законодательства. «Суд в любом случае должен рассмотреть дело по существу, если у истца есть все процессуальные основания, а у суда полномочие на применение аналогии, даже если он заранее предполагал отрицательное решение по существу заявленного иска в силу требований общих начал и смысла законодательства»^[69].

Таким образом, существует два способа преодоления пробелов в праве: аналогию закона и аналогию права. При их применении необходимо соблюдать определенные правила и требования, которые обеспечивают соблюдение принципа законности в процессе преодоления пробелов в праве. Субъектами применения аналогии из смысла законодательства могут быть любые участники общественных отношений. Однако главное место в применении аналогии закона и аналогии права отводится суду потому, что при осуществлении правосудия существуют определенные гарантии правильного применения данных способов преодоления пробелов в праве, а также потому, что в деятельности суда отчетливо виден сам процесс применения данных способов.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключение по данной теме мне хотелось бы сделать следующие выводы:

1) Под пробелом в праве следует понимать, отсутствие в действующем законодательстве нормативных предписаний в отношении обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования и требуют юридического воздействия.

Под отсутствием в действующем законодательстве нормативных предписаний следует понимать, как отсутствие одной или нескольких норм права, так и нормативного акта в целом. Главное чтобы законодатель выразил волю на регулирование конкретных общественных отношений посредством норм права, то есть, чтобы они находились в сфере правового регулирования.

В связи с тем, что в данной работе рассматривалась пробельность в основном в сфере действия позитивного права, поэтому в сферу правового регулирования не включаются общественные отношения хотя и нуждающиеся в юридическом воздействии, но не урегулированные нормами права. В отношении их отсутствует воля законодателя на регулирование данных отношений посредством норм права. Поэтому в данной работе отсутствие правовой регламентации этих отношений не рассматривается как пробел в праве.

В зависимости от того насколько рассматриваемый случай, находящийся в сфере правового регулирования, урегулирован действующими законодательными актами, пробелы можно разделить на пробелы в праве и пробелы в законе. Пробел в законе состоит в том, что общественное отношение находится в сфере правового регулирования, но не предусматривается конкретными нормами права. Пробел в праве существует там, где общественное отношение, находящееся в сфере правового регулирования, полностью не урегулировано нормами права. При пробеле в законе нахождение отношения в сфере правового регулирования следует из существования сходного с ним отношения урегулированного нормами права, а при пробеле в праве из общих начал и смысла законодательства, принципов права. Однако необходимо помнить, такое деление пробелов условно, так как пробел в законе всегда означает пробел в праве, пробел в праве всегда означает пробел в каком - либо нормативном акте, то есть пробел в законе.

2) Пробелы в праве появляются по объективным и субъективным причинам. Объективными причинами появления пробелов являются, появление общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем при принятии нормативного акта. Субъективными причинами появления пробелов в праве являются упущения сделанные при разработке и принятии закона.