Файл: Понятие и виды источников права (ИСТОЧНИКИ ПРАВА: ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА)..pdf
Добавлен: 15.05.2023
Просмотров: 516
Скачиваний: 8
Итак, прецедентное право в настоящее время имеет множество различных достоинств и находит свое применение по следующим причинам:
1. в связи с тем, что судья своими решениями в какой-то степени отражает различные изменения, которые происходят в реальной жизни общества – прецедент в сравнении с нормативным правовым актом является более динамичным;
2. прецедент является результатом здравого смысла, а также логики, при использовании которых итогом является точное и правильное урегулирование определенного случая;
3. в связи с тем, что при принятии решения используются различные аргументы, которые сопровождаются доказательствами – прецедент является убедительным.
Также в прецедентном праве существуют недостатки. К таковым следует отнести:
1. никогда не может быть определен объем действия прецедента;
2. в сравнении с нормативным правовым актом прецедент не имеет такого же авторитета, соответственно, он также и не имеет такой же обязательности;
3. в прецедентом праве допускается произвол.
Отметим, что, не смотря на указанные недостатки, прецедент является, а также будет являться источником права. Данные недостатки определенным образом отмечают, что всегда нужно соблюдать при использовании прецедента.
Вопрос о наличии судебного прецедента в российской правовой системе остается открытым, широко используемая нижестоящими судами практика вышестоящих судебных инстанций, постановления Конституционного Суда РФ делают проблему актуальной не только для теории права, но и для юридической практики.
Далее рассмотрим правовой обычай как источник права.
Представляется, применение обычая внутри конкретной правовой системы в современном отечественном законодательстве допускается. В данном случае предполагается не только лишь обычай делового оборота, который находит свое применение в сфере предпринимательства, а также национальных, местный обычай. Данный источник права считается исторически самым древним. Современной науке известно немалое количество правовых памятников, в основу которых легли обычаи. Сразу необходимо отметить, что во избежание смысловой путаницы правовой обычай следует отличать от обычая вообще.
«Так, обычай в широком понимании – это исторически сложившееся правило поведения, установленное обществом и ставшее обязательным в силу своего многократного применения в течение длительного времени. Основные его признаки – единообразие в применении, консервативность, всеобщее признание и общественная поддержка. Многие обычаи носят локальный характер»[30].
Отметим, что к признакам правового обычая необходимо отнести в первую очередь многократность его применения, а также его авторитет, целесообразность, которые вырабатывались долгое время именно практикой общения между людьми, а также примером поведения в каких-либо ситуациях, возникающих в жизни. У правового обычая своеобразная форма. Именно этим он и отличается от иных источников права.
«Правовой обычай менее формализован и значительно больше предоставляет сторонам свободу собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль. Следование санкционированному обычаю означает не только выражение согласия с государственной волей, но и проявление социальной солидарности с нормами общественного порядка, на которых он основывается. Так, чаще всего санкционирование правового обычая сводится к возможности использования обычая»[31].
Представляется, что не все обычаи приобретают характер правовых. Правовой обычай необходимо отличать от такого обычая, который является неким религиозным правилом или моральной нормой. Только те устоявшиеся правила поведения, которые служат предметом правового регулирования и отвечают государственным интересам, становятся правовыми обычаями.
Г. Ф. Шершеневич, к примеру, считает, что существуют определенные требования к правовому обычаю. К таковым он относит:
1. правовой обычай не должен противоречить разумности;
2. основанием правового обычая не должно являться заблуждение;
3. правовой обычай не должен содержать такие нормы, которые проявляются «в более или менее частом применении», а также «основываются на правовом убеждении»;
4. правовой обычай не должен нарушать добрых нравов»[32].
Важно отметить, что правовой обычай имеет множество достоинств. Именно поэтому правовой обычай использовался человечеством очень долгое время. К примеру, в некоторых государствах Африки, правовой обычай и по сей день является основным источником права.
«Среди достоинств обычая можно назвать следующие:
1. возникновение его не сверху, а снизу, в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;
2. выражение им определенных закономерностей, существующих в обществе, и, как следствие, – большая его объективность;
3. устная форма и донесение информации простым, доступным языком;
4. большая степень добровольности в исполнении, поскольку обычай основан на привычке»[33].
«Также обычаям присущи и существенные недостатки:
1. косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир меняется очень быстро;
2. неопределенность, что является результатом незафиксированности в письменном виде;
3. небольшая сфера распространения, местный характер»[34].
В заключение рассматриваемого вопроса, мы пришли к выводу, что самым древнейшим источником права является правовой обычай.
Правовой обычай представляет собой форму, в которой и выражается конкретное правило поведения, которое создается определенным обществом, входит в привычку данного общества и имеет такое же значение для него, как и общеобязательная норма.
2.3 Религиозные тексты и юридическая доктрина
Исторической формой права, сущностью которого является воля божья, которая находит свое отражение в различных священных текстах и преданиях является религиозное право.
«Как источник права религиозные тексты представляют собой свод религиозных норм (канонов), которым государство придает общеобязательную силу. Такое закрепление происходит в результате тесного взаимодействия государства и церкви, сложившегося в результате тесного взаимодействия государства и церкви, сложившегося в результате специфического развития конкретного общества. В наше время религиозные тексты сохранили значение источников права в странах мусульманской правовой системы, а также в индусской правовой системе, в некоторых европейских странах, например, в ФРГ (каноническое право)»[35].
В самом первом приближении, можно сказать, что религиозное право объединяет правовые нормы, сформировавшиеся в русле религиозных вероучений и являющиеся частью религии. В то же время содержание религиозного права не исчерпывается предписаниями религиозных текстов, хотя такие нормы и являются его (права) «ядром». Религиоведы и исследовавшие данную проблему юристы убеждены в том, что религиозное право формировалось и развивалось параллельно процессу интерпретаций религиозных текстов, исторического развития религиозных учений, т.е. намного раньше, чем возникли первые и основные религиозные источники.
«С этой точки зрения религиозное право представляет собой сложное явление, включающее:
1. нормы, содержащиеся в религиозных текстах;
2. иные нормы, включаемые в религиозное право и являющиеся местными обычаями, рациональным правотворчеством юристов либо интерпретациями религиозных текстов, доктриной. Условием легитимности последних является их соответствие нормам религиозных текстов и непротиворечие принципам религии. Так же как и правовые, религиозные нормы регулируют наиболее важные общественные отношения, имеют структуру правовых норм, соответствующие формы их выражения, санкционируются государством либо иными средствами общественного принуждения»[36].
«Характерная особенность религиозного права – персональный, а не территориальный характер его юрисдикции: предписания религиозного права обычно распространяются только на представителей данной религиозной общины; иноверцы изъяты из-под их действия»[37].
Сфера действия религиозного права: религиозные предписания больше всего направлены на брачно-семейные отношения, наследственные, другие близкие к ним отношения (сфера личного статута человека). Нормы государственного, административного, торгового, финансового и международного права выступают как относительно второстепенные. Так как религиозное право является правом ушедших эпох, оно, разумеется, не знает таких новых сфер отношений, как компьютерное, космическое право, не влияет на некоторые области гражданских правоотношений, сложность современного государственного устройства и т.д.
В настоящее время существуют такие религиозно-правовые системы, как: мусульманское, церковное, индусское, каноническое и еврейское право.
Представляется, что священные писания являются религиозными текстами. В древности такие тексты играли очень большую роль и являлись основными источниками права. Сегодня же большая часть государств – светские, соответственно, религиозные тексты такими государствами не используются как источники права.
«Правовая доктрина – это особая форма права, представляющая собой труды выдающихся ученых-юристов или общепризнанные правовые учения, на которые можно официально (с одобрения государства) ссылаться в процессе применения правовых норм. Древнейшим способом закрепления юридических норм. В англосаксонской и мусульманской правовой системе в ходе судебного разбирательства возможны ссылки на труды выдающихся ученых-правоведов в качестве источников права. Как правило, доктрина выступает в качестве источника права в сферах, где еще не применяется законодательное регулирование по тем или иным причинам»[38].
«Процесс формирования правовой доктрины как источника права отличается следующими признаками:
1. длительностью приобретения доктринальными взглядами авторитета и общепринято в обществе;
2. целенаправленностью возникновения, поскольку сословие юристов видит своим назначением внесение порядка и справедливости в общественную жизнь;
3. объективно-субъективным характером формирования правовой доктрины, обусловленным социальным и индивидуальным опытом создателя доктрины и объективными условиями жизни общества;
4. субъектами, создающими правовую доктрину, выступают учёные-юристы (знатоки права);
5. процесс создания доктрины не подчинён каким-либо процессуальным нормам, поскольку восходит к духовной свободе личности и не терпит вмешательства извне;
6. применение на практике правовой доктрины предполагает её общее признание, принятие среди юристов и других членов общества;
7. действие правовой доктрины как источника права основывается на санкции государства или общественном одобрении»[39].
Отметим, что существуют доктрины, которые необходимо различать по источнику формирования и по содержания. По источнику формирования бывает юридическая доктрина и юридическая доктрина государства. По содержанию – общеправовая юридическая доктрина, юридическая доктрина отдельной отрасли права, а также юридическая доктрина отдельного правового института.
По общему правилу любая доктрина делится на официальную, создаваемую на национальном уровне или наднациональном (например, экспертные заключения), и научную, создаваемую в университетах и иных профессорских объединениях.
Отметим, что в России юридическая доктрина также была источником права. К примеру, еще в 19 веке правительствующий Сенат, который являлся высшим судебным органом, цитировал в своих решениях труды различных отечественных ученых по гражданскому праву. В настоящее время в РФ правовая доктрина официально не является источником права.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В связи с тем, что такое понятие, как «источник права» существует и используется на протяжении уже многих веков, данное понятие толковалось различными учеными по-разному. Различное толкование было связано в первую очередь с совершенно разными потребностями, условиями какого-либо этапа общественного развития.
Необходимо отметить, что, несмотря на дискуссию в определении понятия источника права до настоящего времени сохранилась также проблема соотношения формы права и источника права.
На каждом витке человеческого бытия человеческой цивилизации ученые приходят к осознанию необходимости соглашения единообразном понимании и применения базовых научных понятий. По этой причине различаются две формы права: внутренняя и внешняя. Именно такая дифференциация позволяет отождествлять понятие источник права и форма права в формально-юридическом смысле как внешнюю форму объективизации правовой нормы.