Файл: Обычай делового оборота как источник гражданского права.pdf
Добавлен: 15.05.2023
Просмотров: 239
Скачиваний: 2
ВВЕДЕНИЕ
Понятие обычай ежедневно применяется как в повседневной жизни, так в какой-либо области предпринимательской деятельности.
В словарях и энциклопедиях дается разнообразное и широкое толкование данного понятия. Так, в словаре синонимов под обычаем понимается привычка, заведение, замашка, манера, мода, норов, нрав, обряд, обрядность, поведение, порядок, правило, практика, рутина, устав, шаблон.[1] Общепринятый, установившийся, традиционный порядок, укоренившийся в быту того или иного класса с давних пор. «Обычай старше закона» погов. «Обычай деспот меж людей.» Пушкин. «Обычаев я здешних не знаю.» А.Островский.…[2] Обычай - (лат. usus, consuetido; англ. custom) прочно установившееся в определенной сфере социальной жизни правило, регулирующее поведение участников соответствующих общественных отношений.[3]
Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.[4]
Следовательно, обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой. Правовой обычай - это источник права, т.е. неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права. Эти свойства правового обычая отличают его от традиций, обыкновений и заведенного порядка.
Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота.
Гражданский кодекс Российской Федерации в качестве вспомогательного источника права особо выделяет обычаи делового оборота. В данной работе планируется рассмотреть обычай делового оборота как источника гражданского права.
Общее правовое значение обычая делового оборота определено в ст. 5- 6 Гражданского кодекса. В случаях, когда отношения, входящие в предмет гражданского права, не урегулированы законодательством или соглашением сторон, действует обычай делового оборота. Однако если последний противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, он применяться не должен.
Необходимо различать понятие обычаи делового оборота от понятия делового обыкновения. Обычаи делового оборота Гражданского кодекса официально признаны источниками гражданского права. Нормы морали и нравственности сами по себе не являются источниками гражданского права.
Сфера применения обычаев делового оборота (предпринимательская деятельность) значительно уже области функционирования деловых обыкновений (гражданский оборот).
Деловые обыкновения это устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения. Будучи закрепленными в соответствующих актах, они приобретают силу правовых установлений. Приобретают юридическую силу лишь в таких случаях, когда государство правовым актом прямо закрепляет как в п. 2 ст. 57 Основ гражданского законодательства (ст. 168 ГК 1964 г.). Например, обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таковых - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.[5]
В гражданском праве наряду с термином «обычай делового оборота» могут использоваться также «обыкновения», «заведенный порядок», «обычно предъявляемые требования», однако действующий ГК РФ не признает их источником гражданского права.
Глава 1. Историография вопроса
Первым источником права являлся исторический обычай. Впервые он возникает на этапе перехода от первобытнообщинного общества к государственному. В указанный период времени правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. В Риме mores maiorum - хранимые понтификами заветы предков, устойчивые древние формы правового общения, сложившиеся в доцивильный период и имевшие в отношении Jus civile скорее консервативное значение; consuetudo - правовой обычай, форма Jus civile и источник его обновления, mos regionis - связанный с процессом правоприменения в провинциях местный обычай.[6]
В феодальной Европе обычай был основным источником права до XVI века.
В Германии оппозицией обычаю как источнику права (Gewohnheitsreht) являются не признаваемые таковыми обычаи оборота (Verkehrssitte) (ст. ст. 157, 242 BGB). Во Франции в рамках usage (более употребимого перед coutume) usage de droit, usage imperatif (обычаи, являющиеся нормами права) противопоставляются usage de fait, usage conventionnel (обычаям, таковыми не являющимся), при этом одни авторы считают правовыми обычаи, противоречащие императивным нормам, другие - также и иные обычаи. Обязательность обычая в Англии связывается с торговыми обычаями, местные же обычаи обязательны, только если являются старинными - возникли до 1189 г.[7]
Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть ограничивалась закреплением обычаев.
Первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, однако немало современных явлений преимущественно в сфере частного (гражданского) права имеют «обычное происхождение».1
Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом.
В России до 1917 года обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России руководствуется обычным правом, а писаные законы предназначены для меньшинства.
В отечественной юридической литературе проблемы обычного права, его соотношения с законодательством начинают активно разрабатываться с XIX в. В тот период обычное право еще не было редкостью. Под сферу его действия подпадал достаточно широкий круг общественных отношений. Для самого многочисленного сословия Российской империи — крестьян, именно обычаи определяли вопросы наследственного права и отношения по опеке и попечительству. Ст.38 Положения о крестьянах устанавливала, что в «порядке наследования имуществом крестьянам дозволяется руководствоваться местными своими обычаями», а в «назначении опекунов и попечителей и во всех сего рода делах, крестьяне руководствуются местными своими обычаями» (ст.21).[8]
Обычное право регулировало наследственные отношения народов Северного Кавказа, Крайнего Севера (самоедов), колонистов по делам о
наследовании.
В целом ряде норм процессуального права устанавливались случаи, когда суду надлежало применять нормы обычного права. Ст. 130 Устава гражданского судопроизводства: «При постановлении решения Мировой Судья может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом или в случае положительно неразрешаемых законами». Ст. 107 приведенного ранее Положения о крестьянах говорила, о том, что волостные суды решают дело либо на основании заявленных сторонами «сделок и обязательств, если таковые были заключены между спорящими сторонами, либо, при отсутствии таковых сделок, на основании местных обычаев и правил, принятых в крестьянском быту».
Традиционно широкое применение обычай находил в торговом праве. Право на фирму, расчеты в форме чеков, страхование, «перевозка пароходами» - все это регулировалось правилами торговых обычаев. При определении формы договоров хранения («поклажи»), «производимых по торговле», между лицами купеческого сословия использовались «купеческие обычаи».[9]
В XIX в. первый курс русского гражданского права Д.И. Мейера открывался, в числе первых, лекцией об обычном праве, написанной под заметным влиянием идей основателей исторической школы, сформировавшей научные взгляды известного русского ученого.
После революции 1917 года большевики не смогли сразу отказаться от обычного права. Например, в статьях 8, 77 Земельного Кодекса РСФСР 1922 года допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян. Но в целом советская правовая теория относилась к правовому обычаю отрицательно.
В настоящее время обычай широко применяется в сфере правового регулирования в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.
В РФ обычай признается вспомогательным источником права; законодательства РФ иногда прямо отсылает к обычаям или допускает их применение. Среди обычаев («обычно предъявляемых требований») в российской практике имущественных отношений выделяется обычай делового оборота (ст. 5 и 309 ГК).
Так, в ГК РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота (ст. 6), национальный обычай (ст. 9) и местный обычай (ст. 221 ,309, 311, 312, 314-316, 406, 421).
В Гражданском кодексе содержится 46 упоминаний обычая делового оборота. В первой части ГК РФ помимо легального определения, данного в ст.5, и ст.6, определяющей очередность его применения, основное количество ссылок на обычай, приходится на подраздел II раздела III, содержащий общие положения обязательственного права - всего 13. Во второй части ГК РФ их 19. Большая их часть, а именно 6, - в гл.30 (купля-продажа) Далее по степени убывания - гл.46 (расчеты) - 4; по 2 ссылки в гл.37 (подряд) и гл.51 (комиссия); и по одной - в гл.44 (банковский вклад), гл.45 (банковский счет), гл.47 (хранение), гл.50 (действия в чужом интересе без поручения) и гл.52 (агентирование). В третьей части есть только две ссылки, в ст. 1186 и в ст. 1211.
Многочисленные случаи упоминания обычая встречаются в Кодексе торгового мореплавания РФ 1999 г. Так, ст. 129 устанавливает, что день и час подачи уведомления о готовности судна к погрузке груза определяются соглашением сторон, а при отсутствии соглашения — обычаями порта погрузки. Статья 138 устанавливает право перевозчика перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением, законом либо обычаем делового оборота.
Статья 297 КТМ, говорит об обычаях торгового мореплавания, применяемых при отнесении убытков к частной аварии. Определение применимого права к отношениям с иностранным элементом возможно, согласно статье 414 КТМ, в том числе и в соответствии с признаваемыми в РФ обычаями торгового мореплавания.
Вывод данной главы в том, что история возникновения и природа обычаев делового оборота наиболее предметно выражена в нормах римского частного права как основной, базисной системы правовых норм, воспринятой континентальной системой права (в настоящее время римское частное право является основой для правовых систем большинства европейских государств, в том числе и России).
Обычай существовать переставал, преобразовавшись из общепринятого в общеобязательное для всех членов общества правило поведения, что свидетельствовало о признании такого обычая со стороны государственной власти. Часть этих обычаев осталась за рамками законодательного регулирования по причине целесообразности, слишком узкой сферы применения или слишком специфического смысла.
Глава 2. Обычай делового оборота как источник гражданского права
2.1. Понятие источника права. Основные виды источника права.
Возникло понятие «источник права» в Риме. Источник всего публичного и частного права - законы ХII таблиц.
В общей теории права принято различать понятия источника права в материальном и формальном, юридическом смыслах права.
Как об источнике права в материальном смысле говорят о социальной жизни, об общественных отношениях вообще. В идеологическом смысле под источником права понимают юридические концепции, идеи. В юридическом смысле под источником права понимаются формы, посредством которых устанавливаются и получают обязательную силу правовые нормы.[10]