Файл: Использование результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания (Теоретические и правовые основы использования результатов ОРД в процессе доказывания).pdf

- тактическими приемами преступников по противодействию оперативно-розыскным мероприятиям органов внутренних дел (далее: ОВД) и тактикой их нейтрализации со стороны оперативных подразделений. ^[20]

Это противодействие криминальной среды является мощнейшим фактором, который необходимо учитывать практически при каждом шаге оперативного работника. Преодолеть, нейтрализовать его можно только рискуя, причем этот риск многоаспектен, и вероятность отрицательного исхода и негативных юридических последствий исключать нельзя. Это обусловлено тем, что оперативно-розыскным подразделениям противостоит не соперник, как на спортивной арене, а противник, и речь идет о борьбе с преступностью. В отношении отдельных наиболее опасных организованных форм преступности вполне было бы уместно применение категории «война». Однако, как утверждает А. И. Долгова, указанное определение представляется более уязвимым, чем «борьба с преступностью». По мнению этого ученого, при употреблении термина «война с преступностью» делается акцент именно на антагонистическом противоречии. Если войну с преступностью отождествлять с войной не на жизнь, а на смерть, то она не укладывается в рамки последней. Объявление войны означает, что дающая отпор армии сторона находится в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости. В борьбе с преступностью эта аналогия чревата внезаконным принуждением, расправой с преступниками на месте преступления или задержания и другими весьма общественно опасными последствиями [6, с. 318, 321]. ^[21] Хотя данная дефиниция и не находит поддержки в теории, однако, учитывая, что ошибки в осуществлении оперативно-розыскных мероприятий могут привести к крайне негативным неустранимым последствиям, в том числе и гибели людей, в отдельных аспектах она вполне применима.

Вместе с тем в теории и практике ОРД нет единства взглядов о допустимости и границах профессионального риска, а нормативная регламентация отсутствует, хотя еще с конца 90-х гг. прошлого столетия высказывались предложения о дополнении ФЗ «Об ОРД» статьей о профессиональном риске. Отсутствие четкой регламентации действий в условиях профессионального риска можно назвать одной из причин недостаточной эффективности ОРД, в том числе и в части легализации данных в уголовном процессе.

2.2. Проблемы использования данных, полученных при осуществлении отдельных ОРД

Рассмотрим особенности риска при осуществлении отдельных оперативно-розыскных мероприятий, указанных в ст. 6 ФЗ «Об ОРД».

1. Опрос (п. 1 ст. 6 ФЗ «Об ОРД) - специальная беседа, проводимая с гражданами, которым могут быть известны сведения об изучаемом событии преступления и причастных к нему лицах.

Риск заключается в том, что сведения, получаемые непроцессуальным путем, не предполагающим предупреждение опрашиваемого лица об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, как при допросе по возбужденному уголовному делу, оставляют вероятность получения как неточных, неполных, неумышленно ошибочных, а подчас и заведомо ложных сведений. Причем впоследствии такие лица абсолютно безнаказанно могут в силу разных причин (от страха расправы до корысти ввиду подкупа) отказаться от своих слов, мотивируя тем, что сотрудник их неправильно понял, неправильно истолковал, или что они просто ошиблись. Этим объясняется ситуация, когда после передачи материалов следователю картина происшедшего может выглядеть иногда принципиально иначе.

В контексте недостаточной эффективности помощи населения ОВД в предоставлении информации, имеющей значение для борьбы с преступностью, как учеными, так и практиками совершенно справедливо отмечаются причины такой пассивности: недоверие к власти в лице правоохранительных органов; установление приоритета личных интересов над общественными; отсутствие соответствующей идеологической основы; негативное отношение общества к доносительству; неуверенность в собственной безопасности после оказания информационной помощи ОВД; доминирование материальной составляющей в системе мотивов, побуждающих граждан к оказанию содействия ОВД; неуверенность в неизбежности наказания преступника и другие факторы. ^[22]

2. При наведении справок (п. 2 ст. 6 ФЗ «Об ОРД»), заключающемся в обращении запросов в различные базы данных самого различного характера, непосредственном изучении документов, присутствует риск нарушения гарантированных конституционных прав на различные виды тайн: от коммерческой, банковской, производственной до семейной и личной. Причем четких границ допустимости вида и объемов таких сведений не существует, а их использование полностью зависит от усмотрения оперативного работника.

3. Для сбора образцов для сравнительного исследования (п. 3 ст. 6 ФЗ «Об ОРД») характерен риск того, что результаты могут быть признаны недопустимыми ввиду нарушения процедурных моментов, которые максимально должны быть приближены к соблюдению требований, действующих в уголовном процессе. Так, в ОРД отсутствует институт понятых, которые в уголовном процессе призваны подтвердить факт и результаты действий следователя в определенных условиях. Однако для оперативного состава наличие третьих лиц обязательно, и ведомственная регламентация лукаво именует их представителями общественности или участвующими лицами.

4. Проверочная закупка (п. 4 ст. 6 ФЗ «Об ОРД») - совершение мнимой сделки купли-продажи вещей и предметов с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности, и контролируемая поставка (п. 13 ст. 6 ФЗ «Об ОРД»), заключающаяся в контроле за покупкой, продажей, перемещением предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот ограничен, а также являющихся объектами или орудиями совершения преступлений.

Риск здесь обусловлен возможностью признания результатов ничтожными, если нарушены формальные требования по оформлению (например, постановление утверждено не руководителем, а его заместителем), а также если действия оперативного работника или лица, оказывающего ему содействие, будут интерпретированы как провокационные в случае приобретения объектов, изъятых из гражданского оборота (оружия, боеприпасов, наркотиков и т. д.).

5. При наблюдении (п. 6 ст. 6 ФЗ «Об ОРД») существует риск того, что лицо, обнаружив наблюдение, вправе потребовать в соответствии со ст. 5 названного закона при определенных указанных в ней условиях предоставления ему сведений о полученной о нем информации, в том числе и в судебном порядке, поскольку сам факт этого будет являться нарушением ведомственных требований по проведению данного мероприятия. Кроме того, подобная ситуация, безусловно, будет расценена руководством как низкий уровень профессионализма оперативного работника со всеми последующими оргвыводами.

6. При обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (п. 8 ст. 6 ФЗ «Об ОРД»), которое по традиции называют еще оперативным осмотром, в том числе и жилых помещений с санкции суда, риск заключается в возможности вольного или невольного нарушения конституционных прав личности, особенно если это касается обследования жилища. В оперативно-розыскной практике встречаются случаи, когда при осмотре срабатывали светошумовые взрывные устройства. В условиях широчайшего незаконного распространения оружия и боеприпасов не исключена возможность и взрывных устройств, так как члены организованных преступных формирований в отдельных случаях не останавливаются перед минированием наиболее важных объектов, например, мест хранения наркотиков, оружия и боеприпасов.

Уже отмечаются случаи, когда фигуранты в помещениях устанавливают датчики движения, которые срабатывают в момент открытия дверей, и осмотр срывается. При этом проверяемые обращаются с заявлениями в полицию о попытках проникновения неизвестных лиц и требованием проведения расследования.

Риск признания полученных в ходе обследования данных, в частности, изъятых в помещениях организаций различной формы собственности предметов и документов в качестве недопустимых доказательств, заключается в том, что сторона защиты может обжаловать их и подчас небезосновательно, мотивируя тем, что они получены путем поиска с применением технических устройств. Фактически это равно следственному действию - обыску, однако постановление следователя отсутствует и тем самым, как отмечает А. В. Аграновский, нарушаются требования ч. 2 ст. 182 УПК РФ.^[23]

7. При проведении прослушивания телефонных переговоров (п. 10 ст. 6 ФЗ «Об ОРД») существует риск того, что будет осуществлена запись переговоров проверяемого с лицом, обладающим особым правовым статусом, в частности с адвокатом. И хотя на данный счет существует определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. № 86 «О проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки Черновой И. Г.», не признавшего в данном случае это нарушением конституционных прав, вместе с тем данная ситуация не является желательной с точки зрения использования данных в уголовном процессе, поскольку адвокатская тайна все же нарушена.

К тому же в УПК РФ внесена новелла п. 2.1 в ст. 75 УПК РФ, в соответствии с которой предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в ч. 1 ст. 81 УК РФ (вещественные доказательства) отнесены к недопустимым доказательствам.

8. Весьма значительный риск присутствует при проведении оперативного эксперимента (п. 14 ст. 6 ФЗ «Об ОРД»), заключающегося в негласном воспроизведении контролируемых условий для проявления преступных действий лиц, обоснованно подозреваемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, который дает наибольшее число фактов интерпретации действий оперативных работников как провокационных. Не вдаваясь в детали, следует отметить, что здесь максимально должны быть соблюдены процедурные моменты по оформлению, тактике осуществления и фиксации результатов. Особую сложность представляет то, что для следственно-судебной практики характерно признание поведения проверяемых лиц преступным только при наличии неоднократности эпизодов. ^[24]

Негативным фактором представляется законодательное ограничение проведения оперативного эксперимента только по тяжким и особо тяжким преступлениям. Практически невозможно на стадии предварительной проверки окончательно решить вопрос о будущей квалификации преступных деяний в зависимости, например, от размера вымогаемой взятки. В связи с этим законодательным послаблением оперативные подразделения испытывают серьезные трудности при предотвращении и пресечении коммерческого подкупа (ч. 1, 2, 6 ст. 204 УК РФ), посредничества в коммерческом подкупе (ч. 1, 2, 4 ст. 204.1 УК РФ), мелкого коммерческого подкупа (ст. 204.2 УК РФ), получения взятки (ч. 1 ст. 290 УК РФ), дачи взятки (ч. 1 ст. 291 УК РФ); посредничества во взяточничестве (ч. 1 ст. 291.1 УК РФ), мелкого взяточничества (ч. 1, 2 ст. 291.2 УК РФ). Сложность заключается в том, что судебная практика ориентирована в большинстве своем на наличие установления вины подсудимых по данным составам путем задержания с поличным, что крайне затруднительно без проведения оперативного эксперимента. Судебные инстанции крайне неохотно идут на вынесение обвинительных приговоров на основании только свидетельских показаний, которые всегда и подчас небезосновательно оспариваются стороной защиты.

С момента принятия ФЗ «Об ОРД» постоянно звучит критика того факта, что в нем не прописан конкретный порядок осуществления оперативно-розыскных мероприятий, а указан лишь декларативный их перечень. В наибольшей степени в жалобах в различные судебные инстанции это как недостаток, способствующий нарушениям законности вплоть до злоупотреблений в виде провокационных действий, относят к оперативному эксперименту, примером чего является определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 марта 2001 г. № 58-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Потапова А. В. на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона ‘‘Об оперативно-розыскной деятельности”».

Именно поэтому от сотрудников оперативных подразделений при планировании и осуществлении данного мероприятия требуется тщательное соблюдение всех условий уровня, желательно, предъявляемых к проведению следственных действий.

9. Самым подверженным риску является такое мероприятие, как оперативное внедрение (п. 12 ст. 6 ФЗ «Об ОРД»). Это мероприятие неразрывно связано с работой граждан, оказывающих негласное содействие оперативным подразделениям, в том числе и по контракту (ст. 17 ФЗ «Об ОРД). Самое сложное здесь - это использование сведений, полученных от такого лица, в виде доказательств по уголовному делу.