Файл: Авторское право (Понятие и общая характеристика авторского права).pdf

О коммерческой окраске третьей ступени теста в РФ также говорит судебная практика, доктрина (согласно заключению ФГБУ ИЦЧП, используемого в деле № А76-13283/2012, фраза «ущемляет необоснованным образом законные интересы правообладателей» обозначает, что соответствующее ограничение не должно приводить к необоснованным потерям доходов обладателя прав^[38]). Видится, что такая трактовка приводит к подмене основного права на защиту автора своих материальных и моральных интересов коммерческими интересами правообладателей.

Более того, стоит учитывать, что список ограничений авторских прав ‒ закрытый (ст. 1274 ГК РФ), а вот список правомочий правообладателя ‒ открытый (ст. 1229, 1270 ГК РФ). Здесь нельзя забывать, что пределы авторского права выражаются в конституционных нормах, правах человека. Как пишет Эдуардо Трухильо^[39], в современном мире бесспорен феномен «конституционализации», и права человека должны выступать направляющей осью авторского права. А конструкция «закрытого» списка ограничений скорее повышает вероятность возникновения конфликта. Во- первых, на законодателя ложится бремя постоянной модификации «закрытого списка» при появлении новых способов использования произведения в цифровой среде. Во-вторых, не исключены ситуации, при которых невключение определенного способа использования в список приводит к незащищенности прав человека, их чрезмерному ограничению авторским правом, не соответствующему критерию соразмерности.

Например, интересным видится анализ судебного дела, в основе которого лежит использование произведений при публичном показе в рамках учебной программы, осуществляемое без цели извлечения прибыли, в образовательной организации (постановка мюзикла студентами музыкальной школы при консерватории)^[40]. Дело в том, что п. 6 ст. 1274 ГК РФ ранее не содержал упоминания о таком ограничении, как публичное исполнение, а расширительное толкование ст. 1274 ГК РФ согласно заключениям экспертов и решению СИПа невозможно. И даже когда законодатель включил указанное ограничение придание обратной силы в рамках действующего законодательства оказалось невозможным. По последнему вопросу было даже запрошено мнение Конституционного Суда РФ. Однако, так или иначе, данное дело отразило вышеописанные недостатки имеющейся системы ограничений авторского права, преобладания интересов правообладателей.

Конституционное право на образование (ст. 34 Конституции РФ) в данном случае претерпело несоразмерное ограничение нормами авторского права, что в целом было признано законодателем (введение новой нормы), однако никак не отразилось на исходе дела, разрешённого в пользу правообладателей. Действительно, формально вынесенное решение соответствует закону, однако, встаёт вопрос насколько оно соответствует системе прав человека как пределов отраслевого законодательства и способствует установлению равновесия между двумя институтами.

Проблемы системы ограничений в рамках авторского права проявляются и в других судебных решениях. Например, в судебной практике РФ складывается тенденция по ограничению цитирования именно текстовой информацией, ссылаясь на недопустимость расширительного толкования ст. 1274 ГК РФ (например, постановления СИП по делам № А73-13567/2014, № А40-122618/2015, А40-122618/2015, в которых не признается цитирование воспроизведение фотографий, видеозаписей). В тоже время ВОИС и зарубежная судебная практика говорят о возможности цитирования фотографических, аудиовизуальных и музыкальных произведений (например, фотография признаётся цитированием при законности доведения до всеобщего сведения и указания имени автора в деле Eva-Maria Painer v.Standard Verlags GmbH and others (CJEU-C/145/10)).

Таким образом, как отмечается в резолюции Q216 AIPPI 2010 г, действующая система ограничений исключительных прав в системе авторского права как на международном, так и на национальных уровнях весьма неоднозначна, и особенно указанные проблемы обостряются в рамках информационного общества, быстрого развития технологий^[41]. Как следствие, видится необходимым дальнейшее совершенствования системы ограничений отдельными государствами, а также ее гармонизация в рамках межгосударственного сотрудничества.

Глава 4. Предложения по усовершенствованию системы ограничений и исключений в сфере авторского права

Исходя из выявленных недостатков системы «закрытого» перечня (чрезмерный позитивизм, исчерпывающий список ограничений, введение новых ограничений только законодателем, скованность судебной системы) в ряде работ делается вывод о том, что «закрытый» перечень ограничений исключительного права представляет собой препятствие для применения системы в рамках информационного общества, развития сети Интернет^[42]. Однако, спешить со слепой рецепцией «открытой» системы также явно не стоит. Ведь, в данном случае судейское усмотрение будет крайне широким. Более того, громкие заявления о заимствовании зарубежного опыта в части свободного использования (речь обычно идёт об институте fair use США) в континентальную правовую семью беспочвенны, не основаны на должном анализе национальных правовых особенностей^[43]. Таким образом, логичнее представляется усовершенствовать систему ограничений в её сложившемся варианте.

В рамках возможных усовершенствований любопытным является предложение, выработанное мексиканским специалистом Эдуардо Трухильо^[44]. Стоит сказать, что систем ограничений и исключений в сфере авторского права в Мексике также построена на основе закрытой системы, государство участвует в Соглашениях ТРИПС, Бернской конвенции 1886 г. Автор констатирует невозможность удовлетворения требований института прав человека системой закрытого перечня ограничений, так как новые технологии всегда будут на шаг впереди закрытого списка, что представляет непосредственную угрозу вовлечённым правам человека. Даже если законодатель прилежно и немедленно реформирует законодательство, принятие нового законодательства всегда будет требовать определенное время, в течение которого права человека будут необоснованно ущемляться. Однако, преимущества системы закрытого списка также учитываются (предсказуемость, правовая определенность), как учитываются преимущества открытой системы ограничений (гибкость, согласованность с технологическими изменениям, большая степень соответствия принципу справедливости).

На основе детального анализа обоих систем разрабатывается смешанная система ограничений, в основе которой базируется система закрытого списка, но благодаря большему участию судей сюда также включаются преимущества открытой системы, обеспечивается наибольшая степень соблюдения прав человека с наименьшими кардинальными изменениями системы, с возможностью практической применимости. Сама система предполагает две части: закрытый список ограничений и открытая норма. Хотя в основе именно максимально исчерпывающий перечень, установленный законодателем, вторая часть системы предполагает наличие открытого положения, которое используется только при наличии конкретной правовой коллизии, не поименованной в перечне. Другими словами, равновесие системы достигается благодаря включению открытой нормы, базирующейся на принципе пропорциональности. Важно отметить, что предполагается не введение модели fair use с крайне широким судейский усмотрениям, а использовать тест на пропорциональности, который уже используется законодателем для введения новых ограничений. Также делается вывод о возможности его применения в рамках конкретного судебного спора, в котором наблюдается противопоставление прав человека и интеллектуальных прав. В основе данного вывода лежит концепция Роберта Алекси - разделение норм на правила (нормы с фиксированным объемом возможного поведения субъекта права в конкретных правоотношениях) и принципы (конституционные нормы, не содержащие фиксированного объема субъективных прав и обязанностей)^[45]. Достижение баланса между конфликтующими принципами возможно с помощью теста на пропорциональность, определения "веса" принципов по соответствующей формуле, основанной на трёх критериях:

1) определение степени ограничения первого принципа;

2) определение степени значимости удовлетворения второго принцип;

3) сравнение значимости проведения в жизнь второго и степень ограничения первого.

Хотя процедура "взвешивания" разработана именно для норм-принципов (в нашем случае прав человека), интеллектуальные права (нормы-правила) также возможно "взвесить" в той степени, в которой такие права проявляются в рамках "идеального" аспекта интеллектуальности собственности, то есть охватываются основным правом человека на защиту моральных и материальных интересов автора. Это в частности объясняется концепцией Мартина Боровски^[46], который говорит о возможности взвешивания принципов и правил, так как нормы-правила основываются на принципах.

На практике данная система проявляется в том, что если при "взвешивании" превалируют права человека, то на соответствующие авторские права устанавливаются ограничения, в обратном же случае применяются соответствующие нормы авторского права.

Таким образом, достигается пресловутый баланс, который позволяет совершенно по-иному взглянуть на некоторые правовые коллизии (например, в случае с публичным исполнением мюзикла студентами театральной студии). В целом, как можно предположить, преградой на пути смешанной системы может выступать трёхступенчатый тест в его сложившемся варианте толкования. Однако главное преимущество трехступенчатого теста - гибкость и универсальность. При ином подходе к его толкованию, например, которое предложено Гейгером в докладе ЮНЕСКО^[47], трёхступенчатый тест вполне может сосуществовать со смешанной системой ограничений авторского права и при этом отвечать своей главной цели - поиску баланса между правами человека и авторским правом.

Как следствие, смешанная система наиболее точно определяет точку равновесия, способствует установлению более полного баланса между интересами правообладателей и общества. Однако смешанная система предполагает введение в авторское право конституционных механизмов, взвешивание исключительно "идеального" аспекта авторского права при том, что конфликт происходит именно с "материальным" аспектом, да и сама концепция "взвешивания" Р. Алекси дискуссионна и не является общепризнанным инструментом проведения теста на пропорциональность. Следовательно, видится перспективной дальнейшая разработка смешанной системы на международном уровне и национальных уровнях. Ведь в целом её имплементация в закрытые системы сможет стать действенным шагом на пути к достижению "золотой середины" в рамках авторского права.

Впрочем, помимо системы ограничений для достижения равновесия интересными видятся следующие направления развития международно-правового регулирования, предложенные Лоуренсом Хелфером^[48]:

1) развитие мягкого права в сфере законодательства о правах человека,

2) возникновение отношения к потребителям результатов интеллектуальной деятельности (то есть обществу), сходного с обладателями интеллектуальных прав, гарантированных международным правом,

3) формулировка "максимального стандарта" защиты интеллектуальных прав (сейчас только минимальный стандарт, а двухсторонними соглашениями его возможно усилить).

Можно добавить в этот список и предложенное Питером Ю^[49], построение инфраструктуры, необходимой для содействия охране прав человека. То есть, перед принятием законопроекта должна быть возможность потребовать оценки его влияния на права человека. Эта идея корреспондирует идеи о необходимости создания дополнительного руководства для государств, закрепления конкретных шагов по защите прав человека в контексте интеллектуальной собственности^[50].

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключение хотелось бы ещё раз подчеркнуть актуальность рассматриваемой проблемы. Соприкосновение прав человека и авторского права в современном мире неизбежно, и нахождение баланса во многом лежит в основе самого института авторского права как части интеллектуальной собственности, а также отражается в сочетании авторского права как права на РИД и как института гражданского права. Здесь стоит ещё раз отметить важность понимания комплексности авторского права, необходимость учета сущности этого института всеми членами общества: от законодателей до рядовых пользователей. В данном контексте необходимо обратить внимание на низкую проработанность в отечественной доктрине проблемы соотношения авторского права и прав человека, поиска баланса между ними. Однако, и зарубежный опыт не даёт однозначного ответа.

Видится необходимым дальнейшее рассмотрение данной проблемы как на национальном, так и на международном уровне.

Тем не менее, в рамках данной работы были решены поставленные задачи: проанализированы понятия авторского права и прав человека, рассмотрены основные доктринальные позиции по соотношению данных институтов, а также сделаны предложения по усовершенствованию системы ограничений и исключений в сфере авторского права.