Файл: Ответственность за нарушение законодательства о рекламе в РФ.pdf

Итак, рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы. Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы.

2.2. Актуальные вопросы определения субъекта ответственности за нарушение законодательства о рекламе

Рассмотрим несколько ситуаций, связанных с установлением ответственности за нарушение Закона о рекламе.

Организация-кинопрокатчик выкладывает в кинотеатрах уже готовую рекламную продукцию, нарушающую требования Закона о рекламе. Является ли этот распространитель субъектом вмененного правонарушения?

Согласно ст. 13 Закона о рекламе рекламораспространитель должен предпринимать разумные меры по недопущению распространения недобросовестной и (или) недостоверной рекламы.

Если рекламораспространитель просит предоставить сведения о соответствии рекламы требованиям Закона о рекламе, у рекламодателя возникает обязанность предоставить эти сведения.

Как говорится в Постановлении N 58, рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности наряду с рекламодателем:

- если он не запрашивал указанные сведения;

- если он не отказался от распространения рекламы, не получив запрошенных сведений;

- если он не проявит должных осмотрительности и осторожности при проверке предоставленных ему сведений на предмет их соответствия фактическим обстоятельствам (например, соответствия сертификата на товар объекту рекламирования, сведений о государственной регистрации - лицу, предоставившему эти сведения).

Однако в судебной практике встречаются случаи, когда ответственность за распространение недобросовестной рекламы полностью ложится на рекламодателя. Например, когда распространитель не имеет права вносить изменения в рекламную продукцию и по договору обязан только распространять ее.

Рассмотрим Постановление ВС РФ от 05.05.2016 N 305-АД16-3588 по делу N А40-119982/2015^[17]. Кинокомпания - обладатель права на использование фильма - была оштрафована антимонопольным комитетом за распространение в кинотеатрах рекламных флаеров, текст которых содержал непристойные выражения (нарушение требований ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе).

---

Кинокомпания обратилась в суд, поскольку посчитала, что не является рекламодателем, то есть субъектом вмененного правонарушения, по следующим основаниям. В рамках лицензионного соглашения кинокомпания предоставила организации право на использование фильма путем публичного показа в определенном регионе. Именно указанная организация занималась распространением буклетов с сомнительным текстом.

Однако суд отклонил доводы истца, объяснив это так.

Именно кинокомпания в рамках лицензионного договора с производителем кинокартины обладала правом использовать элементы фильма с целью создания рекламных материалов.

Именно кинокомпания осуществляла сублицензирование полученных прав на демонстрацию фильма широкому кругу других юридических лиц.

Именно кинокомпания направила организации готовые рекламные материалы по картине, в том числе рекламные буклеты, для дальнейшего их распространения.

Согласно договору организация-кинопрокатчик не имела права вносить какие-либо изменения в рекламные материалы к полученному фильму и не делала этого.

Верховный Суд признал действия нижестоящих инстанций правильными.

Рассмотрим, несет ли печатное издание ответственность за недобросовестные действия организации, разместившей рекламное объявление, а также обязано ли издание компенсировать убытки клиентов организации, поскольку объявление не соответствовало действительности.

В данном случае печатное издание является не рекламодателем, а рекламораспространителем - лицом, распространяющим рекламу любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

И если печатное издание соблюдает все требования к рекламораспространителям, указанные в Законе о рекламе, то ответственности за недостоверное предоставление сведений оно не несет.

Разберем в качестве примера Апелляционное определение Московского городского суда от 30.11.2015 по делу N 33-44793/2015^[18].

Газета разместила рекламное объявление об услугах финансовой организации. Вскоре обманутые клиенты этой организации предъявили иск к СМИ за недостоверную информацию. Однако суд указал, что в данном случае печатное издание является рекламораспространителем, а не рекламодателем, а потому ответственности за недобросовестные действия финансовой организации не несет.

Газета представила суду доказательства, что спорное объявление содержало наименование и место нахождения организации, принимающей денежные средства, а также ОГРН, пометку "реклама" и было размещено в соответствующем разделе издания, как того требует ст. 16 Закона рекламе. СМИ не обязано проверять подлинность номера лицензии на осуществление деятельности по предоставлению потребительских займов, указанной рекламодателем, оно обязано только разместить эту информацию в объявлении.

---

Суд отметил, что убытки вкладчиков вызваны действиями финансовой организации в результате неисполнения его договорных обязательств, а не газеты, что исключает взыскание каких-либо денежных средств по договорам займа с ответчика. Таким образом, газета, являясь рекламораспространителем, не несет ответственности за деяния, осуществленные рекламодателем, и в силу действующего законодательства не отвечает по обязательствам данного лица.

Рассмотрим, может ли быть признан виновным в нарушении Закона о рекламе заказчик SMS-спама.

В силу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом нужно иметь в виду, что под абонентом понимается лицо, на чей телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на рассылку такой рекламы.

В Постановлении N 58 указано, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как подчёркивает Т. Ю. Антропова, данное согласие абонента не следует путать с согласием абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, репертуаре театров^[19].

Рекламные сообщения, полученные без согласия абонентов, считаются спамом. При этом обязанность по доказыванию получения соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. Таким образом, именно распространитель должен иметь базу абонентов, выразивших согласие на получение рекламных сообщений, в противном случае его действия незаконны.

Следует обратить внимание, что когда оператор осуществляет рассылку с номера, принадлежащего другой компании, владелец номера тоже может быть привлечен к административной ответственности за нарушение Закона о рекламе, если не докажет свою непричастность к действиям оператора. А доказать это можно при помощи правильно составленного договора, регламентирующего ответственность сторон при возникновении подобной ситуации.

Рассмотрим в качестве примера Постановление ВС РФ от 01.02.2016 N 305-АД15-18433 по делу N А40-213425/2014^[20].

---

С телефонного номера рекламной компании была проведена SMS-рассылка рекламы банка абонентам без их согласия. Антимонопольный орган признал действия компании нарушающими Закон о рекламе. Компания оспорила данное предписание, указав, что рассылку осуществляло другое юрлицо, с которым у компании подписан договор о сотрудничестве.

Суд признал и эту компанию, и непосредственного распространителя спама виновными в равной степени, поскольку истец не смог доказать свою непричастность к распространению спама.

Позиция рекламной компании о том, что SMS-рассылка осуществлялась другим юридическим лицом, доказывалась исключительно сведениями самой компании. Факт наличия договора с указанным юрлицом не подтверждал его непричастности к распространению спама, поскольку в документе отсутствовали сведения биллинговых систем, сведения о реальных действиях юридическим лица в рамках договора, об оплате услуг по договору и др.

Заказчик данной услуги не имел возможности проверить законность создания базы получателей, следовательно, не мог нести ответственность за ошибки исполнителей, осуществляющих свою деятельность на рынке рекламных услуг. А потому действия рекламодателя тоже не были признаны нарушением. В описанном случае именно распространитель рекламы предложил услуги, не получив согласия абонента на осуществляемую рассылку, хотя Закон обязывал его это сделать.

Рассмотрим отвечает ли заказчик за действия рекламного агенства, когда агентство разместило в СМИ материалы о проведении акции, содержание которых нарушает Закон о рекламе, и оплатило их размещение.

Заказчик несет ответственность за указанное нарушение, поскольку именно он является получателем выгоды от проведения рекламной акции, но при условии, что он согласовал предоставляемую информацию. Пример - Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2012 по делу N А10-3626/2011^[21].

В видеоролике, рекламирующем акцию по продаже бытовой техники, отсутствовала часть существенной информации, в связи с чем участники акции были введены в заблуждение. Антимонопольный орган оштрафовал компанию-продавца, проводящую эту акцию на территории своего магазина, за нарушение требований ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.

Продавец не согласился с позицией антимонопольного органа, указав, что видеоролик не содержит сведений, позволяющих утверждать, что объектом рекламирования в данном случае является деятельность продавца и проводимая им акция. Продавец посчитал, что суд неверно определил субъект правонарушения.

---

Продавец полагал, что, поскольку в рекламном видеоролике отсутствовали сведения, позволявшие утверждать, что объектом рекламирования в спорном случае является его торговая деятельность и проводившаяся им акция, он был неверно признан субъектом правонарушения по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, так как он не является рекламодателем.

Действительно, изготовление и размещение ролика оплатило рекламное агентство. В рекламе не упоминалось название продавца - только название торговой сети, предоставившей продавцу право использовать свой бренд. Однако суд указал, что коммерческая заинтересованность в продвижении рекламируемого товара есть именно у продавца, а не у оплатившего услуги рекламораспространителя. Акция была направлена на увеличение продаж, и реклама активизировала основную деятельность продавца (розничную продажу товаров). Таким образом, именно продавец товара, рекламировавшегося в ходе акции, считается рекламодателем, которым согласно п. 5 ст. 3 Закона о рекламе может быть изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Итак, принимая решение о размещении рекламы, рекламодатель должен учитывать требования Закона о рекламе. Если требования довольно специфичны и учесть их сложно, то рекламодатель может оговорить степень ответственности с исполнителем или распространителем в заключенном с ним договоре.

Подводя итоги второй главы можно сделать вывод о том, что одного административного наказания в виде административного штрафа за нарушение законодательства о рекламе недостаточно в отношении юридических лиц, которые в большинстве случаев и являются рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями. На наш взгляд, для более эффективного противодействия ненадлежащей рекламе следует ввести для юридических лиц за неоднократное ее распространение административное приостановление деятельности на срок от шести месяцев до двух лет. Для юридических лиц такой вид наказания значительно строже, чем административный штраф, а значит, основная цель наказания - предупреждение совершения новых правонарушений, предусмотренных исследуемой нами статьей 14.3 КоАП РФ, будет достигнута, и потребители в большей степени будут защищены от ненадлежащей рекламы.

Заключение

Подводя итоги настоящего исследования, можно сделать следующие основные выводы:

---