Файл: Общая характеристика оперативно-розыскных мероприятий ( Получение компьютерной информации, как форма негласной оперативно-розыскное мероприятие).pdf

Руководство ФСБ России в ведомственных разъяснениях к вышеуказанному закону полагает, что данное мероприятие будет проводиться по решению суда соответствующими оперативно-техническими подразделениями и позволит осуществлять копирование виртуальной информации, ее изъятие с жестких дисков сетевых компьютеров или серверов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, в том числе из «облачных» хранилищ, т. е. сводит его к получению информации путем удаленного доступа к компьютеру или серверу в сети Интернет. Однако это определение не закреплено ни в одном нормативном правовом акте, хотя и является попыткой уяснить, что же представляет собой нововведенное оперативно-розыскное мероприятие.

В зависимости от места и объекта проведения мероприятия можно выделить четыре способа по лучения информации, содержащейся на компьютере и его периферийных устройствах, а также принимаемой или передаваемой с помощью компьютера.

1. Снятие информации с жесткого диска компьютера и периферийных электронных устройств (CD-, DVD-диски, SIM-карты и т. п.), соединенных с компьютером каналом связи, при наличии непосредственного доступа к компьютеру.
2. Перехват (мониторинг) информации, циркулирующей по сети Интернет или локальным сетям.
3. Снятие информации с жесткого диска компьютера и периферийных электронных устройств, соединенных с компьютером каналом связи, путем удаленного доступа к компьютеру или получение информации с удаленного сервера по сети Интернет или локальным сетям.
4. Сбор данных с компьютера с применением заблаговременно внедренных закладных устройств и (или) программных компонентов.

Отметим, какие способы из перечисленных выше можно использовать при проведении ОРМ «Получение компьютерной информации».^[20]

Новая редакция ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предписывает ОРМ, связанные с получением компьютерной информации, проводить с использованием возможностей оперативно-технических подразделений. Таким образом, целью анализируемого нами ОРМ должно быть получение информации, для доступа к которой необходима помощь специалиста (преодоление технических или программных средств защиты, получение метаданных, пр.), а также использование специальной техники и (или) специальных программ оперативно-техническими подразделениями. В связи с этим представляет интерес отграничение нового оперативно-розыскного мероприятия от сходных, от таких, как «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», «Снятие информации с технических каналов связи», «Наблюдение» и от следственного действия «Осмотр места происшествия».

Если к информации на компьютере и его периферийных устройствах имеется свободный доступ и ее может скопировать и изъять любой пользователь, то привлечения для ее получения сотрудников оперативно-технических подразделений не требуется. При этом следует учитывать, что в ходе проведения гласных оперативно-розыскных мероприятий в качестве специалиста, как правило, используется лицо, не являющееся сотрудником оперативно-технического подразделения, так как сведения о персональных данных последних составляют государственную тайну. Учитывая это, мы считаем, что первый способ не имеет отношения к новому ОРМ. Он может применяться при проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», а также при проведении следственного действия «Осмотр места происшествия», которое некоторые оперативные сотрудники проводят вместо обследования на этапе реализации результатов оперативно-розыскной деятельности, а ОРМ «Получение компьютерной информации» осуществляется только негласно.^[21]

Рассматривая перехват информации, циркулирующей по информационно-телекоммуникационным сетям, который ранее относился к «Снятию информации с технических каналов связи» (далее — СИТКС) или к комплексу мероприятий, считаем, что данный способ нельзя отнести к анализируемому в статье ОРМ, так как в данном случае информация скачивается из сети, и IP-адрес компьютера, с которого она была направлена, в ряде случаев невозможно установить, т. е., скорее всего, эта информация может быть названа сетевой, а не компьютерной. Аналогичная ситуация складывается при необходимости осуществления в ходе проведения контртеррористической операции в соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму» поиска на каналах электрической связи в целях выявления информации об обстоятельствах совершения террористического акта, о лицах, его подготовивших и совершивших, и в целях предупреждения совершения других террористических актов. Как мы считаем, в этом случае контролируется сетевая, а не компьютерная информация, и проведение при осуществлении этой меры изучаемого ОРМ будет неправомерным.

Снятие информации с жесткого диска компьютера и периферийных электронных устройств, соединенных с компьютером каналом связи, путем удаленного доступа к компьютеру или получение информации с удаленного сервера по информационно-телекоммуникационной сети Интернет или локальным сетям ранее в ведомственных нормативных правовых актах МВД России относились к тактической форме оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». Учитывая, что данные мероприятия являются негласными, направленными на получение информации именно из компьютера или с сервера, и требуют привлечения сил и средств оперативно-технических подразделений, задачи удаленного доступа к компьютеру и доступа к удаленному серверу по сети Интернет или локальным сетям, на наш взгляд, необходимо отнести к решаемым с помощью нового оперативно-розыскного мероприятия.

Сбор данных с компьютера с применением заблаговременно внедренных закладных устройств и (или) программных компонентов ранее считался тактической формой ОРМ «Наблюдение», однако в настоящее время этот способ следует отнести все же к «Получению компьютерной информации», так как он, по нашему мнению, является одной из разновидностей получения удаленного доступа к компьютеру и, следовательно, полностью подпадает под требования к новому ОРМ, указанные в Законе об ОРД и рассмотренные выше.^[22]

Важно акцентировать внимание, что большое практическое значение имеет разъяснение вопроса, требуется ли для проведения анализируемого ОРМ наличие решения суда. В соответствии с новой редакцией ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, если при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Получение компьютерной информации» ограничиваются предусмотренные этой статьей конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, то его проведение допускается только на основании судебного решения. Таким образом, если оперативно-розыскное мероприятие осуществляется для получения информации, не затрагивающей перечисленные виды тайн, или информации из массивов персональных данных при условии, что оператор их обработки передает такие массивы субъекту ОРД, предварительно их, обезличив, то оно может проводиться и без судебного решения.

При этом не имеет четкой правовой регламентации процедура, связанная с необходимостью получения компьютерной информации, составляющей государственную, служебную, коммерческую тайну, тайну, охраняемую иным федеральным законом. Статья 9 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» предусматривает определенные ограничения доступа к таким сведениям. В ней указано, что информация, составляющая профессиональную тайну, может быть предоставлена третьим лицам в соответствии с федеральными законами и (или) по решению суда. Таким образом, для ознакомления с ней и при необходимости ее копирования и изъятия требуется судебное решение. Однако если сведения, составляющие служебную или профессиональную тайну, содержатся в документе, то он имеет соответствующий гриф ограничения допуска и зарегистрирован в журнале учета. Наличие же таких сведений в компьютере, если только это не государственная или служебная тайна⁶, невозможно проверить без ознакомления с содержащимися там файлами, хотя мы считаем, что если имеются данные о возможности нахождения в компьютере сведений такого рода, получение судебного решения все же необходимо.^[23]

Таким образом, получение компьютерной информации представляет собой негласное оперативно-розыскное мероприятие, осуществляемое с использованием возможностей оперативно-технических подразделений в целях копирования или изъятия сведений, содержащихся на жестком диске компьютера или на иных электронных носителях, связанных с компьютером каналом связи, если для их получения требуется получение к ним удаленного доступа по информационно-коммуникационным сетям, в том числе с применением заблаговременно внедренных закладных устройств и (или) программных компонентов. Данное оперативно-розыскное мероприятие имеет свои особенности, позволяющие отграничить его от ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», «Снятие информации с технических каналов связи», «Наблюдение» и следственного действия «Осмотр места происшествия».

Глава 3. Правовое регулирование и необходимость редактирования нормативно-правовых актов оперативно-розыскной деятельности

3.1. Соответствие фактического содержания понятия оперативно-розыскных мероприятий практике их расширительного толкования

Первое законодательное регулирование оперативно-розыскной деятельности состоялось 25 лет назад. Закон РФ 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» стал ожидаемой и прогрессивной новеллой отечественной правовой системы. Он положил начало правовому регулированию, в том числе такому элементу ОРД как оперативно-розыскные мероприятия. Данный закон в ст. 6 дал перечень из 12 действий, которые реализуются путем проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Федеральный закон 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» стал следующим шагом в этом направлении.^[24]Так, Закон об ОРД (ст. 6) с изменениями и дополнениями на сегодняшний день предусмотрел 15 ОРМ, частично изменив наименования мероприятий, частично расширив перечень, а частично – сократив. Были уточнены наименования таких ОРМ, как: «опрос» (вместо «опрос граждан»), «проверочная закупка» (вместо «контрольная закупка»), «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» (вместо «контроль почтовых отправлений»), прослушивание телефонных и иных переговоров (вместо «прослушивание телефонных переговоров»). Исключению подверглось ОРМ – «цензура корреспонденции осужденных». Добавлены были следующие ОРМ: «оперативное внедрение», «контролируемая поставка», «оперативный эксперимент», «получение компьютерной информации». Данные коррективы были обоснованны и правильны. Но совершенствование положений закона и его актуализация требует дальнейшей работы по уточнению данного перечня.

Опыт практической реализации положений закона и его теоретическое осмысление показывают, что на сегодняшний день имеется следующая тенденция – дефиниции ОРМ носят условный характер, так как их буквальное смысловое значение значительно уже их эмпирической интерпретации и легального определения в судебной практике.

Конечно, в юриспруденции не является необычной ситуация, когда наименования тех или иных правовых явлений или институтов устаревает, но остается в законодательстве и на практике применяется, но не вызывает вопросов. Например, российский уголовный процесс вполне гармонично и обоснованно использует понятие «стража» (например, ст. 5, 10, 29 УПК РФ), хотя стражи фактически канули в лету. Но всем понятно, что имеется в виду, так как история уголовного процесса, исчисляемая уже столетиями, позволила впитать данный термин и его изначальное значение уже нивелировано и адаптировано к современным реалиям права и практики его реализации.

В отношении понятий, используемых Законом об ОРД, ситуация иная. Закон об ОРД – это молодой нормативно-правовой акт. Понятийная база данного законодательства находится на стадии становления и активного развития, поэтому от того, насколько точно и актуально используются термины, зависит будущие практика и эффективность реализации ОРД, гарантии соблюдения прав и свобод человека, единство судебной практики (в том числе и Европейского суда по правам человека, практика которого по вопросам ОРД складывается совсем не в пользу РФ, в частности и из-за терминологической неоднозначности).^[25]