Файл: Система источников предпринимательского права (Понятие и сущность источников предпринимательского права).pdf

Заслуживает внимание определение «нормы права» в понимании О.Э. Лейста, как существующей с момента ее признания или создания, или объявления обязательной государством^[18]. Данным утверждением подчеркивается существование различных форм права, но они ставятся в зависимость от санкционированности со стороны государства.

Позитивистский взгляд на право позволил А.Я. Вышинскому в начале ХХ века определить право как совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу ⁵⁶ . Как справедливо отмечал М.Н. Марченко, в советский период на протяжении более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и заканчивая 90-ми годами ХХ в., проблемы правопонимания решались, как правило, с «нормативистско-позитивистских» позиций^[19].

Выводы Д.А. Керимова свидетельствовали о том, что представители школы позитивного права, стараясь придерживаться нормативистским убеждениям, часто выходят за пределы «нормативного» правопонимания, а само право представляет «определенную систему общественных отношений, природа которых объективно имеет правовой характер и которые именно в силу этого, так сказать вынужденно требуют правового выражения или законодательного оформления»^[20].

В середине ХХ века в послевоенные годы в западных странах возродились идеи естественно-правовой концепции, которой противопоставлялось позитивное право, отрицающее объективные ценности права. В частности, неотомизм в понимании Ж. Маритена, Ж. Дабена, Й. Месснера и А. Ауэра подчеркивал влияние фундаментальных основ и принципов естественного права на формирование позитивного права^[21].

Следует согласиться с выводом М.В. Немытиной о том, что большинство ученых-правоведов приходят к правильному выводу о целесообразности «интегрального» правопонимания, позволяющего сочетать в себе элементы разных типов правопонимания для более объективного и детального изучения природы права и различных правовых явлений. К такому же выводу об интегрированной сущности права приходит Г.Д. Берман, объединяя в единую концепцию подходы позитивизма, теории естественного права и исторический подход.

---

От содержания и применения соответствующего типа правопонимания зависит правоприменение тех или иных норм права. Это определяет квинтэссенцию, которую юристы вкладывают в раскрытие источников права.

Рассмотрение «источника права» как правовой категории можно начать с общих энциклопедических взглядов. В частности, не вдаваясь в сущность понятия, авторы Юридического энциклопедического словаря определяют «источник права» как акты компетентных государственных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения^[22]. Данное толкование в 80- х гг. ХХ века видится актуальным для советской эпохи, однако в настоящее время данный подход представляется неоднозначным. Это объясняется тем, что в тот период времени формирование норм права выступало прерогативой и продуктом законотворческой деятельности советского государства. Правовые обычаи, нормативные договоры, локальные нормативные акты, судебные прецеденты и иные источники права упоминались лишь как примеры источников из правовых систем зарубежных стран.

Точка зрения о позитивистском характере источников права в советском периоде была оправданной. Подчеркивалась роль государства во всех направлениях жизнедеятельности общества. Государство было «отправной точкой» в развитии экономики, права и гражданского общества, в том числе и для происхождения источников права.

Известно, что нормы права ряда правовых семей не исходят от государства (как в позитивистском подходе) и даже не имеют документальной формы выражения. Примером служат: доктрина и религиозные догмы (присущи мусульманской правовой системе), неписаные правовые обычаи (например, в африканской правовой семье) и другие формы источников права, имеющие уникальную природу и форму закрепления.

Юридическая литература свидетельствует, что понятие «источник права» является изученной правовой категорией, но в то же время истинное его содержание значительно глубже существующих правовых позиций ученых- правоведов. Когда рассматривается позитивное право, речь идет о фактически существующих источниках правового регулирования общественных отношений. Источники естественного права имеют иную природу возникновения и берут свое начало у истоков зарождения цивилизации и общности людей. Так, они (источники) характеризуются неотъемлемостью для каждого человека и общества в целом. Не поддаются субъективной оценке источники права, закрепляющие право на жизнь, на свободу и другие права, принадлежащие каждому человеку от рождения. Анализируя закрепление источников естественного права в конкретных формах права, некорректно ставить вопрос о «правильности» их закрепления, поскольку само по себе закрепление является объективном фактом и его оформление в конкретную форму источника права лишь следствие этого.

---

На первый взгляд, видится удобным раскрытие категории «источник права» через призму позитивного права, поскольку его содержание, в свою очередь, раскрывается через анализ системы форм права. Что касается естественного права, то оно существует объективно, без привязки и безотносительно к его источникам или формам. Сами нормы естественного права могут лишь как вариант закрепляться в конкретных формах источников права.

Позитивное право не может существовать без его конкретных форм (законов, подзаконных актов), выступающих воплощением в жизнь норм права. С этой позиции форма права как внешнее выражение и источник права одно и то же. Источником права выступает исключительно конкретная форма права. Напротив, естественное право, которое не связано с конкретными формами права и существует независимо от его субъективного восприятия. Однако последнее в теории естественного правопонимания не стоит расценивать как отсутствие форм права вообще.

Латинское изречение «lex est, quod notāmus», в переводе обозначаемое, - «закон есть то, что мы разъясняем», свидетельствует о социальной сущности правопонимания. Не случайно теория К. Маркса заключалась в том, что не сознание людей определяет их бытие, а общественное бытие определяет их сознание, или, иными словами, любые явления определяются не их субъективным восприятием, а их сущностью, содержанием и истинным предназначением^[23].

Еще в начале ХХ века И.В. Михайловский подчеркивал основную проблему толкования источников права. Так, многие ученые определяют источники права как факторы, творящие право, однако спорным является то, что именно может признаваться такими факторами: «одни говорят, что это – объективные условия данной среды, другие – что это высший этический закон, третьи – что это психические переживания личности, четвертые – что это те формы (обычай, закон и т.д.), в которых облекается высшим внешним авторитетом известное содержание». Неоднозначность данного подхода обусловлена глубиной проблемы «правильного» понимания источников права.

По мнению С.С. Алексеева, «источник права – исходящие от государства или признаваемые им официально документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, обязательного значения»^[24]. При этом С.С. Алексеев подчеркивает, что им свойствен официальный характер, который придается путем правотворчества (посредством принятия компетентными органами нормативного правового акта), а также путем санкционирования (одобрения существующих социальных норм – обычаев и корпоративных норм). Как правило, юридический позитивизм все же ассоциируется с государством.

---

Н.М. Марченко, исследуя в работе «Источники права» различные доктринальные подходы к толкованию термина «источник права», пришел к выводу (ввиду их сложной сущности) о возможности и необходимости рассмотрения их в четырех аспектах: этимологическом, как начало чего-либо, исходное место; с позиции естественных факторов – географических, климатических, биологических; с позиции социальных факторов – социальных, политических, идеологических, культурологических; с позиции материальной стороны – экономических факторов^[25].

Предложенное А.Б. Венгеровым толкование источника права определяет его как «...объективированного закрепления и проявления содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках».^[26]

В современной юридической литературе в области общей теории права «источник прав» рассматривается как сила, создающая право; способ выражения, закрепления правовых норм; факторы, питающие появление и действия права и другие.

Т.В. Кашанина подчеркивает созидательный аспект источников права, который выражается в воле правотворческих субъектов, формирующих право из своих потребностей. К такому выводу она приходит посредством выделения категории «истоки права» - обстоятельства, обусловившие появление права и его действие (среда обитания общества, психология, настроение, идеология, религия и т.д.) ^[27].

Таким образом, норма права, содержащая правило поведения участников общественных отношений, должна быть облечена в конкретную форму права, после чего она приобретает свойство юридически обязательной для их адресата.

Идеи общей теории права позволяют сделать вывод, что источники предпринимательского права имеют свою сферу регулирования – общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления и регулирования предпринимательской и иной экономической деятельности (предпринимательско- правовые отношения). Следует оговориться, что автор придерживается традиционного различия между гражданским и предпринимательским правом (именуемым в западных странах «торговым», или «коммерческим» правом), существующему дуализму в романо-германской правовой системе, к которой в какой-то степени можно отнести социалистическую и постсоциалистическую правовые системы. Как справедливо отмечают Рене Давид и Камилла Жоффре- Спинози, анализируя унификацию гражданского и торгового права в ряде европейских стран, наблюдается «превращение торгового права в «хозяйственное право», в котором преобладают установки политического и социального права и самым тесным образом переплетены право частное и публичное»^[28].

---

Источник предпринимательского права – это основа (фактор) формирования, выражения и закрепления норм права, регулирующих предпринимательскую и иную экономическую деятельность. Иными словами, источники предпринимательского права формируют предпринимательско- правовой режим.

Форма предпринимательского права – это способ внутренней организации и внешнего выражения (закрепления) норм о предпринимательской и иной экономической деятельности.

1.2. Виды источников предпринимательского права

Многогранность системы источников права требует исследования отдельных форм права, наполняющих каждую отрасль права соответствующими нормами. Системность изучения источников права достигается посредством их классификации. Изобилие видов экономической деятельности и форм регулирования экономики находится в правовом режиме (предпринимательском правопорядке) огромного массива источников предпринимательского права в России.

В условиях развития научно-технического прогресса, реального сектора экономики, активного строительства промышленных объектов и жилья, развития финансового сектора, фондовой торговли, международной торговли, государственной поддержки малого и среднего бизнеса и многого другого, - актуальность изучения конкретных форм предпринимательского права очевидна. Методологическая польза деления форм предпринимательского права заключается в корректном использовании подлежащих применению норм современного предпринимательского права – права рыночной смешанной экономики^[29].

Изучение отдельных видов источников права во многом предопределяется правовой системой (семьей) государства. Так, если в континентальной системе права в Европе признается главенство закона наряду с другими источниками права, то в англосаксонской системе права Англии и США судебный прецедент играет большую роль, нежели законы и подзаконные акты^[30]. Каждая правовая система обладает уникальностью, которая не всегда укладывается в классическом их понимании. В частности, Р. Леже отмечал, что в Германии и Франции «постоянно ссылаются на теоретиков права во время судебных прений, и нередко даже в самих судебных решениях приводятся их цитаты», хотя доктрина официально не является источником права.

---