Добавлен: 22.05.2023
Просмотров: 288
Скачиваний: 2
Об этом же писали И. Пригожин и И. Стингерс: «Реальность, изучаемая наукой, есть не что иное, как конструкция нашего разума, а не только данность».[25.C.43]
Современная юридическая наука также исследует право не только как некую область реальности, но и как абстракцию, связанную с теми или иными предельно общими гипотезами (абстракциями, философскими идеями, принципами), что дает ей возможность устанавливать те или иные универсальные для области права закономерности.
Вопрос о частном и публичном праве, став «прочным достоянием юридической мысли» также стал предметом научного поиска неких универсальных закономерностей, а именно универсальной и однозначной границы между частным и публичным правом.[15.C.51]
Ее поиск пошел по пути установления критерия, не просто отличающего проявления частного и публичного в праве (подобно произведенному в римской юриспруденции различению), но устанавливающего по отношению к понятию права характеристику, обосновывающую универсальность соотношения частного и публичного права (в качестве таковой предлагали рассматривать «интерес», «предмет правового регулирования», «метод правового регулирования» и др.).
В науке эта проблема получила широкое распространение как проблема дуализма права. В ряде современных работ о ней пишут и как о проблеме общеправовой дихотомии.
В западной и отечественной юридической литературе было предложено огромное число теоретических конструкций по данной проблеме. Как указывает М.М. Кулагин [17.C.44], один из немецких юристов уже в начале ХХ в. смог насчитать семнадцать теорий дуализма права.
Среди них принято выделить три основные группы: теорию интереса (Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Шершеневич, Л.И. Петражицкий, Н.Д. Егоров), теорию предмета правового регулирования (К.Д. Кавелин, Д.И. Мейер), теорию метода (Р. Иеринг, С.А. Муромцев).
При более широком обобщении всех точек зрения, в том числе и этих основных теорий, принято выделять: теории соотношения частного и публичного права, исходящие из материального критерия (теория интереса, теория предмета правового регулирования) и теории, исходящие из формального критерия (теория метода). [15.C.21]
Однако, эта проблема, став областью обоснования и выбора между теми или иными многочисленными формальными либо материальными критериями, либо обоснования того или иного комплекса этих критериев, так и не получила однозначного решения, оставляя возможность обусловленного самыми разными доводами выбора между этими взглядами. Помимо тех или иных теоретических аргументов, в юридической литературе, посвященной рассматриваемой проблеме, не раз отмечалось влияние на вопрос о соотношении частного и публичного права либерализма, анархизма, социализма, и других идеологический учений.
В результате, как пишет В.В. Болгова, серьезную проблему представляет тот факт, что в процессе обсуждения различных аспектов этой теоретической проблемы, «... дискуссия достаточно часто выходит из чисто юридической плоскости и выливается в околоправовые сферы». [10.C.22]
Однако, эти обстоятельства и сохраняющийся в юридической науке плюрализм мнений по вопросу о критерии деления права на частное и публичное не отрицают самой возможности решения этой проблемы в теории. Представляется, что для этого вопрос о частном и публичном праве нуждается в поиске альтернативных сложившимся в юридической науке подходов.[15.C.61]
Одним из подобных подходов может стать исследование понятий «частного» и «публичного» в теории права.
Неразрешенность теоретической проблемы о критерии деления права на частное и публичное оставляет неопределенным место этих понятий в научном аппарате теории права: с одной стороны, их пытаются представить, как элементы универсального деления права, позволяющего найти единственно верный и однозначный критерий их разделяющий, а с другой, — по-прежнему, отмечают «историческую изменчивость границы» между частным и публичным правом. [13.C.7]
В связи с этим представляется, что постановка теоретического вопроса о частном и публичном праве, требует, прежде всего, установления характера связывающего их отношения.
Это требует рассмотрения понятий «частного» и «публичного» с точки зрения общих закономерностей, характеризующих отношение между понятиями, в связи с чем, они должны быть рассмотрены в качестве форм мышления (своего рода концептов сознания).[15.C.77]
1.3. Проблемы обособления публичного и частного права в системе права
Система права - это его внутренняя организация, выражающаяся в единстве и взаимодействии разнообразных, относительно самостоятельных его элементов. В юридической науке общепризнанно, что наиболее элементарной его ячейкой являются правовые нормы. Как целостное образование система права охватывает все нормы права, действующие в той или иной стране. В то же время в праве как единой системе норм можно выделить несколько уровней. Как утверждают ученые-теоретики, в системе права действуют связи четырех структурных уровней между:
- элементами нормы права;
- нормами, объединенными в правовые институты;
- институтами соответствующей отрасли права;
- отдельными отраслями права. [30.C.111]
И если первых три уровня традиционно исследуют в рамках проблемы системы права , то уровень взаимосвязи и взаимодействия отдельных отраслей права еще недостаточно привлек внимание исследователей. А ведь именно на этом уровне обнаруживаются основные структурные компоненты системы права. [8.C.21]
Прежде всего, это — три особых и, что интересно, парных подсистемы права:
- внутригосударственного и международного права;
- материального и процессуального права.
- публичного и частного права.
Сами компоненты системы права, которые объединены в одной «парной общности», тем не менее, серьезно отличаются друг от друга. И это различие объективно обусловлено специфическими потребностями правового регулирования общественных отношений, входящих в сферу их регулирования.
В то же время они взаимодействуют между собой, взаимодополняют друг друга. При этом интересно, что нормы, входящие в парные подсистемы, между собой только взаимодействуют, взаимовлияют, с нормами же иных подсистем могут в известной мере и совпадать. Так, нормы внутригосударственного права бывают и материальными и процессуальными, и публичными, и частными. [22.C.7]. Точно также и нормы международного права и т.д.
Как отмечается в юридической литературе, это — универсальные дихотомии права как единого и целостного нормативного образования. Каждая из этих пар своим объемом покрывает под определенным углом зрения все право в целом.
Выше было рассмотрено, что деление системы права на публичное и частное право является наиболее устоявшимся и широко признанным в юриспруденции, получившим признание еще в Древнем Риме. Однако в русской правовой мысли, как собственно и юридической науке других стран, отношение к делению права на частное и публичное было неоднозначным.
Этот вопрос был подробным образом исследован в трудах Г.Ф. Шершеневича, благодаря чему можно утверждать следующее. [41.C.55]
До ХIХ века это деление в российском праве вообще не наблюдалось, что во многом, по-видимому, связано с высокой значимостью роли общинного права (а отчасти - и обычая). Н.М. Коркунов не соглашался с ульпиановским делением (по интересу) на частное и публичное право. При этом он исходил из того, что общий интерес не что иное, как определенная комбинация частных интересов. [19.C.64]
В конце Х1Х века в России ситуация изменяется. Деление системы права на публичное и частное начинает признаваться вплоть до революции в России 1917 г. Оно поддерживалось и развивалось такими государствоведами и правоведами, как П.И. Новгородцев (1886-1924), Л.И. Петражицкий (18671931) и др.
Сам Г.Ф. Шершеневич [41.C.55] считал господствующим деление на частное и публичное право, но сам принцип деления (по содержанию регулируемых отношений или по способам защиты) полагал встречающим возражения. Однако подробно рассмотрев эту проблему как с теоретической, так и с практической стороны, он приходит к убеждению, что только на различии бытовых отношений, нормируемых объективным правом, и может быть обосновано различие между публичным и частным правом: «Такое противоположение частного и общественного не может быть игнорируемо правом, нормирующим жизнь и этому чрезвычайно важному бытовому явлению, соответствует основное разделение объективного права на гражданское и публичное. Оно основано на наблюдении выдающегося явления и потому само полно теоретического и практического значения».[41.C.55]
Разделяя право на частное и публичное по материальному моменту, он полагал, что граница между ними, основанная на различии охраняемых интересов (формальный момент), не может быть безусловно точной.
В отечественной юридической науке в советский период объективному исследованию соотношения частного и публичного права препятствовали идеологические причины («мы ничего частного не признаем»!), о чем не написал только ленивый. Но и в современной цивилистике не утихают споры относительно этой проблемы.
Одним из последних состояние ее разрешения исследовал Н.М. Коршунов [15.C.58], он подверг критике материальный критерий разграничения частного и публичного права, в основе которого находятся одноименные социальные интересы и (или) особенности общественных отношений, требующие соответствующего правового регулирования. С его точки зрения в последнее время наибольшее распространение получил формально-юридический критерий деления права на частное и публичное. Обоснованность его использования виделась Н.М. Коршуновым в том, что методологически критерием систематизации предметов или явлений может быть только такое качество, которое составляет их имманентный признак. Таковым автор считает способ правового регулирования.[15.C.59]
Данный вывод парадоксален, так как метод правового регулирования, как и социальные интересы, являются принадлежностью не самого права (частного или публичного), а элементами системы деятельности по упорядочению тех или иных общественных отношений, т.е. правового регулирования.
Поэтому наиболее плодотворным представляется мнение тех ученых, которые утверждают, что существо вопроса заключено не в правовых нормах, а в моделях отношений, лежащих в основе их дальнейшего правового регулирования. В.И. Иванов [12.C.66] вполне обоснованно полагает, что прежде правового регулирования должны быть разграничены частные и публичные отношения. Модель частных отношений должна удовлетворять критериям автономии воли, имущественной обособленности и равенству их субъектов, а модель публичных отношений - в наличии власти и ее компетенции. Право, являясь отражением общественных отношений, способно показать их систему как единство и разделение частного и публичного.
Поддерживая данные высказывания современного цивилиста, нельзя не заметить, что автор практически повторяет то, что более 100 лет назад утверждал Г.Ф. Шершеневич: «... частное или гражданское право может быть определено по материальному моменту, как совокупность норм права, регулирующих частные отношения в государстве, а публичное право - как совокупность норм права, регулирующих общественные отношения в государстве». [41.C.55]
Соглашаясь с данными положениями дореволюционного российского цивилиста, следует заметить, что он не останавливался в исследовании проблемы соотношения публичного и частного права на анализе самих общественных отношений и их правового регулирования. И дело даже не в том, что надо изучать, в первую очередь, общественные отношения, а не их правовое регулирование, как предлагают современные авторы. [9.C.39]
Думается, что если фундаментальнее рассмотреть причину существования этих парных моделей общественных отношений или выделения двух типов деятельности - свободной (частной) или несвободной (публичной), как это делает другой цивилист, то напрашивается обращение к концепции гражданского общества. [24.C.8]
Только с его возникновением, «когда государство достигает своей действительной развитой политической формы, человек действительно ведет двойную жизнь: жизнь в политической общности, в которой он признает себя общественным существом, и жизнь в гражданском обществе, в котором он действует как частное лицо. ». [20.C.8]
Только такой подход позволяет выдвинуть в центр исследования системы права главное действующее лицо - человека, о чем явно забывают в полемике о системе права современные цивилисты, пытаясь обосновать свою точку зрения.
Справедливо замечает ученый-правовед А.И. Брызгалов: «Ведь для многих сегодня не секрет, что большинство подходов по исследованию правовой действительности либо вообще исключали отдельного человека из круга обсуждаемых проблем, либо косвенно, частично затрагивали вопросы правового существования личности. По существу, теоретические разработки отделяли право от конкретного человека, от его форм существования».[11.C.52]
А вот в трудах Г.Ф. Шершеневича в связи с обсуждением проблемы частного и публичного права содержится прямое указание на то, что это деление вытекает из самой природы человека, который сознает себя как обособленного индивида и в то же время как члена общественного целого.[41.C.37]
В чистом виде эта точка зрения обращает внимание на то, в качестве кого действует лицо, чье поведение поддерживается нормами права, в качестве частного лица или агента власти. Разделение права на публичное и частное, по замечанию Кромэ, отвечает двойственному положению человека, как индивида и как члена высшего человеческого общения с общими интересами.
Завершая краткий обзор взглядов по поводу деления права на частное и публичное, хотелось бы указать еще на один ценный вывод, который содержится в не потерявших, как выясняется, своей значимости работах Г.Ф. Шершеневича. [41.C.37]