Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности(Рекламная деятельность как объект административно-правового регулирования).pdf
Добавлен: 23.05.2023
Просмотров: 295
Скачиваний: 4
- реклама и информация различаются по области или цели распространения: как правило, реклама - имущественный оборот и информация - любая область.
Фактически, по отношению к понятию «реклама» понятие «информация» является более широким. А это, в свою очередь, означает, что рекламное законодательство - это составная часть законодательного регулирования информационных отношений. Кроме того, Высший Арбитражный Суд РФ определяет, что как реклама товара должно рассматриваться размещение отдельных сведений, явно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечь внимание к объекту рекламирования, т.к. для привлечения внимания и поддержания интереса к товару в названных случаях достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака)[9],что необходимо учитывать судам при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы.
Являясь частным случаем информации (информации с квалифицирующими признаками), реклама представляет собой объект гражданских прав -услугу, и, соответственно регламентируется гл.39 Гражданского кодекса РФ «Возмездное оказание услуг», правила которой применяются к договорам оказания информационных услуг ( о чем прямо указано в п. 2 ст. 779 ГК РФ).
Конечно, необходимо отметить, что законодательством допускается возможность размещения рекламы безвозмездно, как, например, в случае рекламирования деятельности некоммерческой организации. Такую рекламу следует рассматривать как разновидность благотворительной деятельности[10].
Целесообразно отметить, что при определении понятия «реклама», в том числе социальная и спонсорская, отсутствует указание на распространение информации на возмездной «основе», что, на первый взгляд, не соответствует базовым постулатам возмездности оказания услуг, а также самому определению предпринимательской деятельности, одной из основных характеристик которой является извлечение прибыли. Однако, отсутствие в законодательстве прямого указания на возмездный характер отношений между рекламодателем - рекламопроизводителем - рекламораспространителем не является каким-либо препятствием для возникновения между ними договорных отношений с указанной выше гражданско-правовой классификацией - «Возмездное оказание услуг».
Таким образом, реклама - это действия или деятельность по распространению определенного вида информации, с момента распространения которой можно говорить о факте возмездного оказания услуг.
При этом, в ст. 2 Закона о рекламе прямо указано, что определение области или цели распространения имеет принципиальное значение. Закон о рекламе не распространяется на ряд пограничных ситуаций, схожих с рекламой, но отнесенных законодательством к «безусловному» распространению информации, не связанному, как правило, с имущественным оборотом.
В этих случаях целью является выполнение требований, установленных федеральными законами, с исключением применения Закона о рекламе.
Приведем пример. Реорганизуемое юридическое лицо, в соответствии со ст. 60 ГК РФ, два раза периодичностью один раз в месяц помещает в «уполномоченных» средствах массовой информации уведомление о своей реорганизации. Согласно ст. 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей»[11] изготовителю (исполнителю, продавцу) вменяется в обязанность своевременное предоставление потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах). К такой информации относятся, в частности, сведения об основных потребительских свойствах товаров (работ, услуг), цена в рублях и условия приобретения, гарантийный срок, если он установлен, правила и условия эффективного и безопасного использования.
Под областью распространения информации для ее отличия от рекламы следует считать, по нашему мнению, ответ на двуединый вопрос - какая информация и где распространяется.
Федеральный закон «О рекламе» отвечает на этот вопрос следующим образом - «упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера», а также - политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума без дальнейшей детализации, что представляется обоснованным.
Политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума регламентируются Федеральным законом от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»[12], согласно ст. 44 которого информационное обеспечение выборов и референдумов включает информирование избирателей, участников референдума, предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума.
Если исходить из критерия информационной направленности, с учетом особых объектов рекламирования понятия «реклама» и «политическая реклама» сходны. Объектом рекламирования политической рекламы являются: наименование партии, предвыборная платформа, выборы[13], а также активность граждан, их групп, общественных объединений, направленная на побуждение к проведению референдума или отказу от него, голосованию на референдуме или проявлению пассивности, даче положительного или отрицательного ответа на вопрос референдума.
По общим правилам в законе о рекламе регулируется спонсорская реклама. Распространяется спонсорская реклама на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре (лице, предоставившем средства либо обеспечившем предоставление средств для организации и (или) проведения мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности).
То, что спонсор определяется как лицо, предоставившее средства (без уточнения - денежные), позволяет спонсору предоставить любое имущество или имеющий имущественно-стоимостное выражение овеществленный результат, включая денежные средства, результаты интеллектуальной деятельности, выполнение работ, оказание услуг»[14].
Законодательство не регламентирует ответ на вопросы - какие мероприятия и создание каких творческих произведений можно спонсировать, а соответственно, нуждается в корректировке и (или) уточнении. Нужно отметить, что в социальной рекламе цель ее распространения - достижение общественно полезных целей, является одним из определяющих признаков.
При обеспечении или предоставлении спонсором средств к договору между спонсором и распространителем рекламы применяются общие положения об обязательствах и договорах. Обоснование этому дает Высший Арбитражный Суд РФ. Поскольку правоотношения между сторонами упомянутого договора имеют свою специфику, исполнение, предоставленное лицом после получения исполнения от контрагента, квалифицируется как встречное. А значит, попадает под регламент ст. 328 ГК РФ. Если наименование спонсора искажено существенно, то оно рассматривается как ненадлежащее выполнение распространителем рекламы своих обязательств и влечет соответствующие гражданско-правовые последствия. Существенным искажением считается неправильное указание организационно-правовой формы спонсора - юридического лица - если оно не позволяет потребителю рекламы достоверно идентифицировать лицо, выступающее спонсором[15].
Учитывая изложенное, автору не представляется возможным согласиться с тем, что законодательство не чинит препятствий тому, чтобы оказывать спонсорскую помощь на безвозмездной основе. Важно, чтобы средства предоставлялись на проведение мероприятий, указанных в п. 9 ст. 3 Закона «О рекламе»[16].Отметим, что данный закон регулирует отношения в предпринимательской (это самое главное) сфере, т.е.в сфере, направленной на извлечение прибыли.
Социальная реклама регулируется нормами Закона о рекламе по специальным правилам, т.е. определяется как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. При этом социальная реклама принципиально отличается от пропаганды, которая имеет целью изменить ценности, взгляды, убеждения реципиента, т.е. она более идеологична, а значит, поляризована и конфликтна.
Таким образом, главный характеризующий признак социальной рекламы заключается в указанной направленности, которую обобщенно можно охарактеризовать общественно значимой, что и отличает ее от иной распространяемой информации, особо отметим - преследующей коммерческие цели, возможно, в ряде случаев - и общественно значимой.
Представляется, что социальная реклама, как и политическая реклама, с формально-правовой позиции рекламой не является. В действительности политическая реклама «изъята» из сферы регулирования Закона о рекламе под регламентацию норм иного федерального закона, а нормы, регламентирующие социальную рекламу, включены в указанный Федеральный закон. Однако, нормы включены с такими оговорками, которые позволяют согласиться с мнением Федеральной антимонопольной службы[17] и констатировать, что социальная реклама не является разновидностью рекламы и на нее не распространяются нормы Федерального закона, устанавливающие требования к рекламе.
Согласно ч. 4 ст. 10 Закона о рекламе, в социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением предусмотренных ч. 5 указанной статьи случаев.
Таким образом, в социальной рекламе не допускается упоминание о конкретном объекте рекламирования в том понятии, которое закреплено в ст. 3: товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым, что принципиально в рассматриваемом контексте, направлена реклама.
Отсутствие запрета на социальную рекламу таких мероприятий, как спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, представляется обоснованным, поскольку цели таких мероприятий могут быть не только коммерческими, но в первую очередь направлены на достижение социальных результатов, благотворительных и иных общественно полезных целей, что совпадает с целью социальной рекламы.
Соответственно, представляется возможным констатировать, что законодательно реклама классифицируется на:
- рекламу, направленную на продвижение объекта рекламирования на рынке, т.е. рекламу в сфере предпринимательской деятельности,
- социальную рекламу, направленную на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства, которые подлежат регулированию нормами Закона о рекламе;
- политическую рекламу, которая регламентируется ФЗ от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и ФКЗ от 28 июня 2004 г. № 5-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации».
Таким образом, рассматривая требования, законодательно предъявляемые к рекламе, представляется возможным согласиться с предложенной классификацией[18]:
1. Общие требования к рекламе.
2. Специальные требования к рекламе. Специальные требования к рекламе, в свою очередь, можно разделить на:
- требования к отдельным способам распространения рекламы;
- требования к рекламе отдельных видов товаров.
Общие требования к рекламе установлены ст. 5 Закона о рекламе. При этом требования, установленные в целях защиты несовершеннолетних в рекламе (ст. 6 Закона о рекламе), логично отнести к общим требованиям к рекламе, так как указанные требования распространяются на любое рекламное сообщение, независимо от способа распространения и объекта рекламирования. Следует отметить, что общие требования к рекламе могут содержаться и в иных федеральных законах, например, в Федеральном законе от 1 июня 2005 г. № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации»[19] русский язык, как государственный язык Российской Федерации, подлежит обязательному использованию в рекламе (ст. 3).
Не допускается использование слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка. Исключение - иностранные слова, не имеющие аналогов (ст. 1). Соответственно, в рекламе, так называемых рекламных слоганах использование языковой игры и окказионализмов является недопустимым [20].
Необходимо обратить внимание на специальные требования к отдельным, способам распространения рекламы, которые основаны на специфике деятельности наиболее массовых распространителей рекламной информации - это телепередачи и телепрограммы, радиопередачи и радиопрограммы, периодические печатные издания и пр. (ст. 14 - 20 Закона о рекламе).