Добавлен: 27.05.2023
Просмотров: 203
Скачиваний: 2
К проблемам, препятствующим развитие франчайзинга в России, относятся:
проблемы нормативно-правового регулирования, в том числе касающиеся защиты интеллектуальной собственности;
Существует множество разногласий относительно трактовки основных понятий, регулирующих франчайзинг, пробелы нормативно-правовых актов. В трудах отечественных юристов и профессионалов отрасли отсутствует единство мнений по поводу содержания терминов «франчайзинг», «франшиза», «договор коммерческой концессии» применительно к российским правовым и бизнес нормам, а также классификации договора коммерческой концессии, регламентируемым гл. 54 КГ РФ, в частности рассматриваются различия и схожести договора коммерческой концессии с лицензионными, агентскими договорами, договорами комиссии простого товарищества, цессионнымие соглашениями, договора дистрибьюции, договорам об оказании услуг. В годовом отчете Роспатена РФ договора коммерческой концессии включены в группу лицензионных договоров и до 2011 г. в отдельную группу договоров не выделялись.
Автор считает необходимым конкретизировать и уточнить перечень составляющих комплекса исключительных прав, в частности относительно секрета производства (ноу-хау), обеспечить защиту интересов франчайзи от навязывания невыгодных условий, а также доработать нормы, регулирующие досрочное расторжение договора или отказа от возобновления им договора франчайзинга. Важными вопросами, по мнению автора, являются урегулирование отношений концессионера и концедента, возникающие при передаче секретов производства (ноу-хау) либо в случае отказа передавать данную информацию, либо передаче ненадлежащим образом или в неполном объеме; урегулирование сроков и возможных штрафных санкций, касающиеся перечисления всех необходимых платежей франчайзеру, освещение ситуации возможных взаимозачетов, порядка урегулирования споров. Таким образом, существует необходимость в принятии федерального закона, регулирующего все аспекты франчайзинговых отношений, в том числе применяемую терминологию и дифиницию понятий.
высокий порог для входа предпринимателей во франчайзинг и фактически отсутствие льготных программ кредитования франчайзинговых программ;
В зарубежной банковской практике льготное кредитование для развития франчайзингового предприятия явление не новое, довольно распространенное. В России, во-первых, существует высокая степень вероятности получения отказа для новоявленного фрачайзера в кредитовании, во-вторых, в случае положительного решения ставка по кредиту будет в среднем в 2 раза выше зарубежных программ кредитования. Мировой опыт показывает, что сотрудничество франчайзинговых систем и банков является взаимовыгодным. Как правило, роль банков заключается не только в кредитовании франчайзи, входящих во франчайзинговую систему, банки также на основе договоров с франчайзерами оказывают и консультационные услуги, касающиеся организации франчайзинговой системы. Ряд зарубежных банков предоставляют бесплатно корпоративное программное обеспечение для разработки бизнес-плана, облегчающее процесс работы над данным документом и взаимодействие с кредитной организацией; низкий уровень предпринимательской активности, нехватка кадров; нехватка предложений качественной коммерческой недвижимости, высокие ставки аренды в пригодных местах; бюрократические барьеры, в том числе высокая стоимость разрешений, согласований; высокая налоговая нагрузка.
Дерево, ограниченное в ответственности организации липы и медовой короны.
2. Договор коммерческой концессии
Франчайзинг, как правило, регулируется главой 54 ГК РФ. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (ст. 1027 ГК РФ).
В России, франчайзинг не всегда подразумевает использование договора коммерческой концессии в основе своей правовой базы. В рамках франчайзинга могут заключаться следующие договора: договор коммерческой концессии, договор поставки, агентский, лицензирования, товарного кредита, ответственного хранения, купли-продажи, и еще ряд других.
Предметом договора являются действия правообладателя по предоставлению пользователю за вознаграждение на срок или без указания срока в пределах срока основного договора права использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д., а кроме того, может предусматриваться постоянное техническое и консультативное содействие пользователю. Пользователь в свою очередь использует данный комплекс исключительных прав и платит вознаграждение, предусмотренное договором, в форме и порядке, согласованных сторонами.
Договор должен определять способ использования фирменного наименования и коммерческого обозначения правообладателя, конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю.
Объекты договора коммерческой концессии в зависимости от правового значения делят на две категории: обязательные и факультативные Предоставление по договору права пользования обязательными объектами составляет существо договора; без их передачи договор не может считаться заключенным. Это комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих либо его (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя. Кроме того, к обязательным объектам относится охраняемая коммерческая информация, обычно составляющая его коммерческую тайну ("ноу-хау") (ст. 139 ГК). Охрана такого рода информации, не подлежащей какой-либо специальной государственной регистрации, от неправомерного использования другими лицами практически может осуществляться только по договору, который пользователь должен заключить с ее обладателем. Обязательное требование закона - инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением соответствующих прав (п. 1 ст. 1031 ГК). Такой инструктаж также становится обязательной составной частью объекта рассматриваемого договора.
К факультативным объектам договора, при не предоставлении которых договор будет считаться заключенным, относятся товарный знак, знак обслуживания, права патентообладателя и др. (п.1 ст. 1027 ГК предусматривает примерный открытый перечень таких исключительных прав).
Основная обязанность правообладателя по договору коммерческой концессии - передать комплекс исключительных прав в предусмотренном договором объеме. Этой обязанности соответствует право использовать данный комплекс исключительных прав и одновременно обязанность не входить за пределы пользования, установленные договором.
Договор коммерческой концессии может определять конкретный объем использования полученных пользователем прав и информации (например, по стоимости или количеству произведенных товаров или оказанных услуг, использованию их на одном предприятии или на определенном их количестве и т. п.), причем с указанием или без указания территории использования применительно к соответствующей сфере предпринимательской деятельности (например, торговля определенным видом товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе).
Вместе с тем, закон исключает возможность установления договором условий, по которым правообладатель получает право определять цену товаров или услуг, реализуемых пользователем (как в виде конкретной цены, так и путем установления ее верхнего или нижнего предела), либо пользователь вправе каким-либо образом ограничивать круг своих потребителей-заказчиков (оказывая услуги лишь определенным их категориям либо лицам, имеющим место нахождения или жительства на данной территории).
Договор коммерческой концессии как предпринимательский всегда является возмездным. Правообладатель имеет право на получение вознаграждения от пользователя, которое может быть в форме разовых ("паушальных") или периодических ("роялти") платежей, отчислений (процентов) от выручки на оптовую цену товаров и т. п. (ст. 1030 ГК). Вместе с тем, договор должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Оно не может устанавливаться в соответствии с правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является существенным условием данного договора, которое стороны обязаны согласовать.
Обязанность осуществления регистрации самого договора по общему правилу также лежит на правообладателе, если, однако, иное не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Правообладатель обязан также контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых и реализуемых пользователем на основании договора. Эта обязанность установлена в интересах правообладателя, поддерживающего таким образом свою коммерческую репутацию, она может и отсутствовать в конкретном договоре.
Обязанности правообладателя, определенные п. 1 ст. 1031 Кодекса, относятся к сформулированным законом императивно. Условия, указанные в п. 2 ст. 1031 сформулированы диспозитивно, иначе говоря, они могут отсутствовать в договоре, а в некоторых случаях даже составлять обязанность пользователя.
К числу непременных обязанностей пользователя ст. 1032 ГК относит, во-первых, уже указанную обязанность использования объектов исключительных прав лишь строго ограниченными в договоре способами, а также неразглашения содержания конфиденциальной коммерческой информации, полученной от контрагента. Во-вторых, это ряд обязанностей, исполнение которых призвано обеспечить соответствие результатов деятельности пользователя аналогичным результатам (товарам, работам или услугам) правообладателя: соответствие качества названных результатов, соблюдение инструкций и указаний правообладателя, в том числе о технологии их получения и даже оформлении коммерческих помещений, используемых для их реализации, оказание заказчикам дополнительных (сопутствующих) услуг, которые обычно предоставляет правообладатель.
Договор коммерческой концессии может быть изменен сторонами в течение срока его действия по общим правилам гражданского права (глава 29 ГК). Однако любые изменения этого договора подлежат обязательной государственной регистрации в том же порядке, что и его заключение (ст. 1036). Лишь с момента регистрации изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для заказчиков пользователя.
Любая из сторон договора коммерческой концессии имеет право на досрочное расторжение при условии уведомления другой стороны не менее чем за шесть месяцев. При этом досрочное расторжение, как и прекращение договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, подлежат обязательной регистрации (п. 2 ст. 1037 ГК), как и соответствующее прекращение пользования зарегистрированным объектом исключительного права. С этого момента договор считается прекращенным для третьих лиц, и прежде всего, заказчиков пользователя.
При переходе исключительного права, являющегося объектом договора коммерческой концессии, к другому лицу стороной договора становится новый правообладатель (правопреемник предыдущего правообладателя), а сам договор сохраняет силу (п. 1 ст. 1038 ГК).
Поскольку договор коммерческой концессии является предпринимательским, взаимная ответственность сторон за его нарушение наступает независимо от их вины, если только иное прямо не установлено их договором (п. 3 ст. 401 ГК).
В коммерческой концессии согласно абз. 1 ст. 1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым заказчиками к пользователю в связи с ненадлежащим качеством реализуемых им товаров или услуг. Если же пользователь выступает в роли изготовителя товаров правообладателя, то есть продает покупателям вещи (товары), на которых находятся товарные знаки и другие фирменные обозначения правообладателя, правообладатель отвечает за качество этих товаров солидарно с пользователем (абз. 2 ст. 1034, ст. 322-325 ГК). Эти нормы введены в целях гарантии прав заказчиков и потребителей пользователя.
Глава 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, именуется «Договор коммерческой концессии» и именно она призвана урегулировать взаимоотношения по поводу использования исключительных прав и определяет взаимоотношения, возникающие по этому поводу у головной компании (правообладателя) и ее младшего партнера (пользователя).
Несмотря на наличие в части второй ГК РФ главы 54 «Коммерческая концессия», в Кодексе легальное, определение «коммерческой концессии» отсутствует, а дано лишь понятие договора коммерческой концессии, которое существенно отличается от «классической» концессии. Так, в соответствии с п.1 ст.1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.