Файл: Договор коммерческой концессии /франчайзинга/ (Становление и развитие коммерческой концессии в России).pdf

Следует начать с обозначения сторон договора коммерческой концессии. Сторонами данного договора являются правообладатель и пользователь. В свою очередь, законодатель определяет круг субъектов данного договора – это коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Содержание договора формируют не только права и обязанности сторон, но и его существенные условия, т.е. непосредственно такие условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора, и обычные условия, которые предусмотрены правовыми нормами и автоматически вступают в силу, если стороны не установили иное.

Ст. 1027 ГК РФ определяет некоторые существенные условия договора коммерческой концессии - это предмет и вознаграждение.

Гражданское законодательство не дает исчерпывающего перечня существенных условий договора коммерческой концессии, поэтому в практике довольно часто возникает вопрос о том, какие условия будут являться существенными для данного договора.

По общему правилу существенными условиями договора являются условия о предмете и условия, которые названы в нормативных правовых актах как существенные или необходимые для договоров определенного вида. Договор коммерческой концессии не стал исключением, и для него условие о предмете также является существенным. В данном случае предметом договора является совокупность исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в установленном объеме с указанием, а в определенных случаях и без указания территории использования сообразно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, приобретенных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной коммерческой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Немаловажным элементом договора коммерческой концессии является существенное условие о вознаграждении правообладателя. Как правило, цена договора коммерческой концессии формируется из двух составляющих – единовременный первоначальный платеж (license fee) и роялти (royalty). Роялти – это периодический платеж в процентах от дохода или прибыли пользователя, определяемый по фиксированной шкале. Более того, договор коммерческой концессии может предусматривать так называемый «гонорар успеха» (success fee), который уплачивается правообладателю при достижении определенного минимального размера прибыли.^[10]

В целом, можно выделить ряд форм вознаграждения по договору коммерческой концессии:

---

- отчисления от выручки;

- фиксированные разовые платежи;

- фиксированные периодические платежи;

- наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи.

Помимо прочего, в практике существенную роль играет условие о сроке действия договора коммерческой концессии. Если обратиться к определению договора, то согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ «правообладатель обязуется предоставить пользователю право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав на срок или без указания срока». В случае, если договор коммерческой концессии заключается без указания срока, то правоотношения сторон регламентируются положением о том, что каждая из сторон вправе во всякое время отказаться от договора, поставив в известность об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК РФ).

Можно сделать вывод, что условие о сроке действия договора коммерческой концессии, в том числе, в виде срока действия договора, заключенного без указания срока, всегда присутствует в договоре коммерческой концессии.

Четвертым существенным условием следует обозначить область предпринимательской деятельности и способы использования комплекса исключительных прав. Это существенное условие договора коммерческой концессии регулирует то, как пользователь вправе непосредственно использовать предоставленный ему объем исключительных прав.

И заключительным существенным условием является требование к качеству товаров, работ и услуг. Это условие защищает не только права пользователя, который имеет право требования от правообладателя передачи документов, позволяющих ему выпускать товары в соответствии с требованиями к их качеству, но и является гарантией прав правообладателя, т.к. он способен расторгнуть договор, если пользователь неоднократно нарушил требования к надлежащему качеству. Также это условие защищает права потребителей, которые должны получать товары и услуги одинакового качества от любых пользователей договора коммерческой концессии.^[11]

Таким образом, с юридической точки зрения договор коммерческой концессии представляет собой довольно сложный правовой механизм, который включает в себя не только комплекс объектов интеллектуальной деятельности (коммерческие обозначения и т.д.), но и обязанности пользователя соблюдать требования по использованию предмета, чтобы не повлечь отрицательные последствия для правообладателя.

---

2. Отличительные особенности договора коммерческой концессии и проблемы его правового регулирования

2.1 Отличия договора коммерческой концессии от смежных договоров

Отграничение договора коммерческой концессии от смежных договоров рассматривается во многих трудах таких известных цивилистов, как М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Е.А. Суханова, И.А. Зенина, А.Ю. Кабалкина, С.А. Бобкова и др.

В главе 54 ГК РФ договор коммерческой концессии закреплен как самостоятельный вид договора, но в его конструкции обнаруживаются элементы других видов гражданско-правовых договоров. В связи с этим следует проанализировать договор коммерческой концессии со смежными с ним институтами. Рассмотрим некоторые из них.

Наиболее близок к договору коммерческой концессии лицензионный договор (ст. 1235–1237 ГК РФ). Так, М.А. Данилов считает, что договор коммерческой концессии – это разновидность лицензионного договора. Свое мнение он обосновывает тем, что основным обязательством по нему является предоставление правообладателем пользователю исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности.^[12]

Стержнем данного вида обязательства является право передачи на средства индивидуализации. К отношениям сторон договора коммерческой концессии не случайно в качестве субсидиарного статута применяют нормы, установленные в Гражданском кодексе Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 03.07.2016, с изм. от 13.12.2016)^[13].

Главное отличие лицензионного договора от других договоров, целью которых является распоряжение исключительными правами, состоит в том, что передача прав направлена на соответствующий объект интеллектуальной собственности не в полном объеме, а в пределах, согласованных сторонами.

Договору коммерческой концессии характерны правовые особенности, выделяющие его в самостоятельный договорной институт. Особенности эти обусловлены спецификой правового режима основного объекта договорных отношений – фирменного наименования. Цель заключения договора – создание организаций пользователя (гостиницы, рестораны, супермаркеты и т.п.), которые выступают на рынке под известной потребителю фирмой правообладателя. Это способствует расширению сети рынков сбыта услуг и товаров под фирмой правообладателя и при этом не вкладываются дополнительные средства. У пользователя, выпускающего свою продукцию под известными марками на новые рынки, значительно снижается хозяйственный риск.

---

Традиционный же лицензионный договор главным образом заключается с целью использования лицензиатом отдельных объектов интеллектуальной собственности, принадлежащих лицензиару. Успех пользователя в отличие от лицензиата зависит от умения правообладателя создать прибыльную систему, обеспечить пользователя правилам надлежащей ее работы, постоянного содействия и контроля в течение срока действия коммерческой концессии.^[14] Согласно ст. 1032 ГК РФ правообладатель отступить от этих обязанностей не вправе.

Отличие рассматриваемых договоров состоит в том, что если предметом лицензионного договора являются исключительные права на охраняемые объекты промышленной собственности, а их прекращение по различным основаниям, закрепленным в законодательстве, ведет к прекращению лицензионного договора, то прекращение исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии, согласно ст. 1040 ГК РФ, не ведет к прекращению этого договора.^[15]

Рассмотрим еще некоторые отличия. Так, по договору коммерческой концессии передаваемые права используются только в процессе предпринимательской деятельности, а лицензионный и авторский договоры такого ограничения не содержат. Регистрация договора коммерческой концессии происходит в специальном порядке, лицензионные регистрируются в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а авторский договор вообще не подлежит регистрации.

Сравним договор коммерческой концессии с агентским договором и договором комиссии.

Д.Г. Литвинов и ряд других ученых указывают на сходство между деятельностью пользователя и торговых посредников.^[16] К торговым посредникам относятся комиссионеры, дилеры, агенты, маклеры, дистрибьюторы и другие лица, которые в своей деятельности действуют на основе агентского договора или договора комиссии. Агентский договор и договор комиссии – посреднические договоры. Их отличие от договора коммерческой концессии состоит в предмете договора. По договору коммерческой концессии пользователь действует за свой счет, а не за счет принципала или комитента, и на свой риск, т.е. действия агента или комиссионера, включая доход или убытки, главным образом ложатся на принципала, который не только финансирует соответствующую сделку, но и принимает на себя риск имущественных последствий (благоприятных или неблагоприятных), совершенных сделок такими посредниками. В отличие от них концессионер действует за свой счет, и на свой риск. Функции концессионера шире, чем функции посредника. В соответствии с бизнес-концепцией правообладателя он организует процесс продаж, использует его бренд, осуществляет самостоятельно лицензируемую деятельность, а не просто выступает дополнительным каналом сбыта.

---

Отличие этих договоров заключается и в том, что по договору коммерческой концессии вознаграждение правообладателю уплачивает пользователь, а в агентском договоре и договоре комиссии принципал уплачивает вознаграждение комиссионеру (дистрибьютору, агенту).^[17]

Таким образом, договоры коммерческой концессии при некоторой схожести с лицензионными соглашениями, а также агентскими договорами и договорами комиссии, имеют различия в части сторон, предмета, формы и содержания, а также возможностей расширения бизнеса и его доходности. Договор коммерческой концессии позволяет расширить границы предпринимательской деятельности правообладателя. Использование такого соглашения законодательно закрепляет большие обязательства и права сторон друг перед другом, большую ответственность сторон.

2.2 Проблемы правового регулирования договора коммерческой концессии

Содержание любого договора представляет собой совокупность условий, на которых он был заключен.

Наиболее важными являются так называемые существенные условия договора. Они представляют собой необходимые (обязательные) условия, которые закреплены ГК РФ и достижение договоренности по которым достаточно для заключения договора. Если в договоре отсутствуют положения о существенных условиях договора, то такой договор будет считаться незаключенным и не будет иметь юридических последствий, несмотря на то, что он был подписан сторонами.

Для того чтобы договор считался заключенным, он должен содержать информацию относительно перечня объектов исключительных прав, которые передаются по договору. Товарные знаки в РФ подлежат регистрации, поэтому в договоре должны содержаться сведения об их регистрации, что может выражаться в таблице или в приложении к договору. Если объект интеллектуальных прав не подлежит регистрации, то в договоре должно содержаться его подробное описание.

В качестве примера судебной практики, которая касается предмета договора коммерческой концессии можно привести решение Арбитражного Суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16 апреля 2015 года. Ответчик по делу пытался доказать, что ему не был представлен комплекс исключительных прав по договору коммерческой концессии. Однако суд опроверг эти доводы, указав на то, что в договоре был указан перечень объектов, входящих в комплекс исключительных прав, а также сведения о дате выдачи и номере свидетельства на товарный знак, которым владеет правообладатель. Также в материалах дела имелось подтверждение регистрации договора, которая была необходима на момент его заключения, так как еще не вступили в силу изменения в ГК РФ, касающиеся отмены регистрации договора.^[18]

---