Файл: Анализ гражданско-правового регулирования рекламной деятельности (Характеристика видов рекламы).pdf

ФАС обладает полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе и дел об административных правонарушениях. При этом антимонопольный орган рассматривает их независимо одно от другого. У таких категорий дел различные основания для возбуждения, различные процедуры рассмотрения, а по итогам их рассмотрения подлежат применению различные виды мер.

Антимонопольный орган в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»^[9] осуществляет плановые и неплановые проверки субъектов рекламной деятельности.

Закон о рекламе содержит особые требования по проведению таких проверок, в том числе устанавливает дополнительные основания для внеплановой проверки. Такой вид проверки, в том числе, может проводится на основании поступивших от граждан, юридических лиц, органов местного самоуправления, должностных лиц, СМИ заявлений, в которых содержится информация о фактах нарушения требований к осуществлению деятельности в сфере рекламы.

В качестве основания для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе может выступать инициатива ФАС, представление прокурора, обращение государственных или органов местного самоуправления, заявления граждан или юридического лица.

Правила рассмотрения таких дел определены Правительством РФ в соответствующем Постановлении^[10], в котором определена подведомственность таких дел, установлены сроки их рассмотрения, правила вынесения решений по делу, права и обязанности участников.

По результатам рассмотрения таких дел ФАС должна принять решение и выдать предписания. Решение представляет собой итоговый документ дела, которое возбужденно по признакам нарушения законодательства о рекламе. В том случае, когда решением лицо признается виновным в нарушении требований к деятельности в сфере рекламы, в отношении этого лица выносится предписание о прекращении нарушения законодательства. В предписании необходимо указать на обязанность прекратить распространение рекламы.

Если лицо добровольно устранит нарушения законодательства рекламе до принятия решения, то ФАС имеет право не выдавать предписание.

Если предписание или решение ФАС не исполняется, то наступает ответственность по КоАП РФ (ч.1 ст. 19.5, ч.2.4 ст. 19.5).

---

В качестве основания для возбуждения дел данной категории выступает совершение субъектом рекламной деятельности административного правонарушения в сфере рекламы (ст.14.3, 14.37, 14.38, п.2.4 ст. 19.5, ст. 19.31).

В качестве административной ответственности предусмотрен законодателем штраф.

Дела о привлечении субъектов рекламной деятельности к административной ответственности также рассматриваются антимонопольным органом, за исключением дел о нарушении требований к установке рекламной конструкции. По последней категории дел протоколы составляют сотрудники полиции.

Действующее законодательство предусматривает три вида исков ФАС при выявлении нарушений рекламного законодательства:

- о запрете распространения рекламы;

- о признании недействительным разрешения на установку рекламной конструкции;

- о публичном опровержении недостоверной рекламы.

В качестве особого способа контроля за соблюдением рекламного законодательства выступает публичное опровержение недостоверной рекламы.

В случае доказывания ФАС недостоверности рекламы, антимонопольный орган имеет право обратиться в суд к рекламодателю с исковым заявлением о публичном опровержении недостоверной рекламы за счет рекламодателя. Кроме того форму, место и сроки размещения подобного опровержения определяет суд.

Особо следует отметить о рекламных конструкциях, к которым в соответствии с действующим законодательством необходимо отнести щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты и иные средства для стабильного территориального размещения рекламы.

Рекламная конструкция должна отвечать требованиям Закона о рекламе и не должна угрожать безопасности, жизни и здоровью людей, нарушать особенности сложившейся застройки.

Для распространения рекламы с использованием рекламной конструкции предварительно необходимо получить у органа местного самоуправления разрешение на ее установку у органа местного самоуправления. Разрешение выдается собственнику недвижимого имущества, на котором будет располагаться рекламная конструкция, другие лица, указанные в ч. 5-7 ст.19 Закона о рекламе или рекламораспространитель - владелец рекламной конструкции.

Для получения разрешения на установку рекламной конструкции необходимо представить в орган местного самоуправления сведения о территориальном размещении, внешнем виде и технических параметрах рекламной конструкции. При этом все вышеперечисленные характеристики подлежат согласованию либо с органами ГИБДД, либо с органами Росстандарта.

---

При этом органы, осуществляющие контроль на стадии получения разрешения на установку рекламной конструкции, имеют право осуществлять также и контроль в процессе ее эксплуатации.

Так, наиболее широкие права предоставлены органу местного самоуправления, который предоставляет разрешения. Он может выдать предписание о демонтаже рекламной конструкции, установленной без соответствующего разрешения. По решению органа местного самоуправления подлежит аннулированию решение о получении разрешения на установку рекламной конструкции в случаях, предусмотренных в ч. 18 ст. 19 Закона о рекламе, в частности, если в течение года со дня выдачи разрешения рекламная конструкция не была установлена.

Органы местного самоуправления, ГИБДД и Росстандарта наделены правом обратиться в суд с иском о признании недействительным разрешения на установку рекламной конструкции, если данная конструкция не отвечает требованиям к размещению, техническим характеристикам и внешнему виду рекламной конструкции.

Антимонопольный орган, в свою очередь, контролирует соответствие рекламы, размещаемой на рекламных конструкциях, требованиям Закона о рекламе. В случае неоднократного либо грубого нарушения рекламораспространителем требований законодательства о рекламе антимонопольный орган также вправе обратиться в суд с иском о признании недействительным разрешения о размещении рекламной конструкции.

Административная ответственность будет возложена за нарушение требований к установке рекламной конструкции.

Глава 2. Характеристика видов рекламы

2.1. Общая характеристика недобросовестной рекламы

Законодатель проводит разграничение понятий «недобросовестная реклама» и «недостоверная реклама», используя специальные критерии.

Рассмотрим характеристику недобросовестной рекламы.

Во-первых, недобросовестной признается реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Такой случай недобросовестной рекламы является наиболее частым нарушением действующего законодательства со стороны рекламодателей.

---

Законодательством и нормативными актами не разъяснено содержание понятия «некорректное сравнение». Обратимся к Постановлениям ФАС ЗСО от 11.09.2012 № А70-12469/2011^[11], ФАС СКО от 29.04.2011 №А63-7452/2010^[12]. По мнению судей, некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары иных продавцов снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики. При этом общей речевой стратегией такой рекламы является стратегия дискредитации на основе сравнения. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару (услуге), продавцу (исполнителю, производителю) за счет негативной (зачастую уничижительной) оценки аналогичных товаров (услуг), других продавцов (исполнителей, производителей). Приведем примеры рекламы, признанной судами недобросовестной.

В первом из названных судебных процессов ФАС Западно-Сибирского округа рассмотрел рекламу в газете следующего содержания: «ООО «Инвест-силикатстройсервис». Завод силикатных изделий. С нами легко и выгодно строить! Внимание! Экологически чистый кирпич. Удельная эффективная активность естественных радионуклидов в 3 раза ниже, чем у керамического кирпича».

Суд посчитал, что здесь имеет место некорректное сравнение двух товаров, применяемых с одной целью и производимых на одной территории: из формы подачи и смысла рекламной информации вытекают явная негативная оценка керамического кирпича и некорректное сравнение его с рекламируемым товаром.

В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 11.08.2011 № А45-56/2011^[13] суд признал некорректным сравнение питьевой воды марки «Family Spring» с другими марками питьевой воды, прошедшей глубокую очистку, так как данное сравнение имело явно выраженную негативную направленность по отношению к последним. В частности, в рекламных статьях (размещены в сети Интернет) употреблялись определения «неправильная» вода, «мертвая» вода, которые относятся к глубокоочищенной воде, и «живая» и полезная вода, которые употреблялись в отношении воды «Family Spring». По мнению суда, словосочетания «живая вода», «мертвая вода» являются метафорами, при этом их одновременное использование в рекламе формирует негативное отношение к воде, прошедшей этап глубокой очистки и производимой (реализуемой) другими изготовителями (продавцами).

---

В других рекламных роликах этой же фирмы в основу принципа сравнения питьевой воды были заложены термины «натуральный» - «искусственный», использованы такие сравнительные обороты, как «натуральная шуба» – «искусственная шуба», «утка по-пекински» – «пластмассовый утенок в яблоках», «натуральная вода» - «глубокоочищенная вода», что также, по мнению суда, являлось недопустимым.

ФАС Московского округа в Постановлении от 01.12.2008 №КА-А40/11212-08 признал, что рекламный ролик отбеливателя "Vanish" содержит некорректное сравнение рекламируемого товара с товарами других производителей. В частности, в нем прозвучала фраза, что при использовании других средств отбеливания товаров «цвета могут поплыть» (при этом в видеоряде рекламного ролика использовалась белая пластиковая бутылка с красным колпачком и логотипом ЗАО «Аист»)^[14].

Пленум ВАС в п.9 Постановления от 08.10.2012 № 58^[15] при анализе информации, содержащийся в рекламе, рекомендует судам учитывать следующие моменты:

- сведения, которые относятся к деятельности (товару) конкурентов, должны быть достоверными, несмотря на то что эти товары не являются объектом рекламирования. То есть сведения о товаре конкурента (если они присутствуют в рекламном ролике) должны подтверждаться документально, например результатами проведенной экспертизы;

- не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. То есть, если в рекламе продавец сравнивает свой товар с товарами конкурента, сравнение должно быть полным и объективным. При таком подходе в рекламе будут отражены как сильные, так и слабые стороны рекламируемого товара (о последнем рекламодатели частенько забывают).

Итак, подводя итог по данному разделу, ответим на вопрос: какая же реклама, исходя из анализа сложившейся на сегодняшний день арбитражной практики, содержит некорректное сравнение?

Примеры недобросовестной рекламы в городе N:

1. «Электронная техника в магазинах торговой сети «Электрон» всегда на шаг впереди аналогичной техники в торговой сети «Модем». В данной ситуации не указаны определенный объект рекламирования и критерий, по которому он сравнивается с аналогичной продукцией торговой сети конкурента, а также не прослеживается документальное подтверждение превосходства этой продукции по какому-либо критерию».

---