Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств.pdf

Введение

Институт банковской гарантии применяется, прежде всего, в хозяйственной жизни общества как один из способов обеспече­ния исполнения обязательств.

В течение долгого периода времени институт банковской га­рантии в российском обществе формировался в качестве надеж­ного способа обеспечения обязательств. Однако с периода кризи­са 2008-2010 года, в судебной практике появилось множество ис­ков, оспаривающих банковскую гарантию, когда принципал про­сил суд признать банковскую гарантию недействительной, что уменьшило привлекательность банковской гарантии в глазах бе­нефициара и с учетом дороговизны банковской услуги в выдаче банковской гарантии, сделало институт банковской гарантии не­привлекательным.

Банковская гарантия применяется при заключении договора поставки, при страховании поставщиком от невыполнения поку­пателем обязанности по оплате товара (на случай неплатежеспо­собности или недобросовестности покупателя). Поэтому помимо условия о залоге или регулировании момента перехода права собственности обязательство по оплате может быть дополни­тельно обеспечено предоставлением банковской гарантии.

Смысл банковской гарантии исполнения обязательств по контракту состоит в том, что банк по просьбе исполнителя по договору (принципала) предоставляет заказчику по договору (бенефициару) документ, подтверждающий обязательство банка выплатить бенефициару определенную сумму денег в случае неисполнения исполнителем взятых на себя обязательств.

Использование банковской гарантии несет в себе ряд преимуществ для каждой из сторон:

- для заказчика по договору банковская гарантия является обеспечительной мерой надлежащего исполнения заказа, что приводит тем самым к минимизации его рисков;

- для исполнителя по договору предоставление банковской гарантии позволяет выйти на обширный рынок государственного заказа и крупных

корпораций;

- для банка, предоставляющего гарантию, преимущество заключается в получении дополнительного непроцентного дохода.

Актуальность данной темы исследования заключается в том, что банковская гарантия является эффективным и надежным средством минимизации рисков при исполнении договоров между контрагентами, в связи с чем необходимо уделять особое внимание вопросам оформления договоров о предоставлении банковских гарантий.

Целью работы является комплексное исследование правового регулирования банковского гарантии как способа обеспечения обязательства в Российском праве, а также внесение предложений по совершенствованию действующего гражданского законодательства в данной сфере.

Для этого необходимо решить следующие задачи:

- рассмотреть сущность банковской гарантии;

- изучить содержание, формы и виды банковской гарантии;

- определить порядок выдачи, исполнения и прекращения обязательств по банковской гарантии;

- рассмотреть проблемы обеспечительной функции банковской гарантии, вытекающие из судебной практики;

- выявить основные предложения по внесению изменений в институт банковской гарантии.

Предметом исследования являются отношения, возникающие между сторонами, то есть, кредитной организацией и клиентом.

Объектом исследования являются нормативно-правовые акты, регулирующие отношения, вытекающие из договора банковской гарантии.

Настоящее исследование проведено на основе использования таких методов, как исторический, метод наблюдения, статистический метод, проведено обобщение судебной практики,

В процессе исследования была использована учебная и публицистическая литература, а также электронные ресурсы, журнальные и газетные статьи.

1 Сущность, виды и правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии в гражданском праве

1.1 Сущность банковской гарантии

Банковская гарантия это целый институт гражданского права, текстуально отраженный в Гражданском кодексе. Появление данного института в российском законодательстве произошло при рецепции международного права. В первую очередь речь идет об унифицированных правилах, разработанных Международной торговой палатой.^[1] Кроме того, данный правовой институт появился в гражданском законодательстве под названием «банковской гарантии», хотя в первоисточниках таких дефиниций нет (там этот институт носит название «договорной гарантии», «гарантии по требованию»).

Положения о банковской гарантии, закрепленные в ГК РФ, носят достаточно общий характер, что влечет за собой их различ­ные толкования.

До введения в действие Гражданского кодекса Российской Федерации 1995 г. гарантия рассматривалась как разновидность договора поручительства. Как известно, поручительство является дополнительным (акцессорным) обязательством по отношению к основному обязательству. Поручитель и должник солидарно отвечают перед кредитором за исполнение основного обязательства.

В СССР использование банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств в основном осуществлялось внешнеторговыми организациями. Гарантии выдавались в обеспечение оплаты импортных поставок машино-технической продукции, продовольствия и товаров народного потребления, а также по контрактам на подрядное строительство социально значимых объектов за рубежом. Широкое распространение получили гарантии по сделкам, связанным с заграничным судоходством.

1995 г. ознаменовался событием, имеющим принципиальное значение как для банков, так и для хозяйствующих субъектов Российской Федерации: Гражданский кодекс ввел новый институт банковской гарантии, при разработке норм которого были использованы международные правила и обычаи. С этих пор банковская гарантия перестала рассматриваться как разновидность договора поручительства. Обязательство гаранта стало носить независимый от основного обязательства характер. Это означает, что гарант отвечает по своему обязательству как основной должник.

Согласно статье 368 «Понятие банковской гарантии» Граж­данского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая орга­низация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бе­нефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обя­зательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об её уплате (п. 8 ч. 1 ст. 5).^[2]

Если мы будем исследовать понятие банковской гарантии с экономической точки зрения, то увидим, что банковская гарантия - выдаваемое банком-гарантом поручительство за выполнение клиентом либо другим лицом денежных или иных обязательств, В случае невыполнения этих обязательств банк, выдавший гаран­тию, несет ответственность по долгам заемщика в пределах, ого­воренных в гарантии. Банковская гарантия выдается под соответ­ствующее обеспечение.^[3]

В экономическом словаре находим такое определение: бан­ковская гарантия - поручительство банка-гаранта за выполнение денежных обязательств своего клиента; при неуплате клиентом в срок это сделает банк. Выдается под соответствующее обеспече­ние.^[4]

Мы можем сделать вывод, что сегодня банковская гарантия это один из способов обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение или страховая органи­зация (гарант) выдает по просьбе должника (принципала) пись­менное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денеж­ную сумму при предоставлении им требования об её уплате.

Особенность банковской гарантии состоит в том, что гаран­тию может выдать не только банк, но и страховая организация. Но, как показывает практика последних лет, страховая организа­ция не выдает банковские гарантии, по причине того, что Феде­ральный закон «О банках и банковской деятельности» относит выдачу банковских гарантий к числу банковских операций, в ре­зультате чего банковские гарантии, выданные страховыми компа­ниями, могут быть признанными недействительными.

Банковская гарантия находит применение в областях, ранее не пользовавшихся подобным институтом гражданского права. Так, финансовое обеспечение туристической деятельности всех туроператоров, зарегистрированных на территории Российской Федерации, в качестве одного из способов, может обеспечиваться банковской гарантией (ч. 1 и 2 ст. 4.1 ФЗ № 132-ФЭ).^[5]

При этом, закон устанавливает, что банковская гарантия должна обеспечивать надлежащее исполнение туроператором обязательств по всем договорам о реализации туристского про­дукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками не­посредственно туроператором либо по его поручению турагентами (ч. 1 ст. 17.1 ФЗ № 132-ФЗ).^[6]

Нарушение туроператором установленного законодательст­вом порядка определения размера финансового обеспечения при осуществлении туристской деятельности влечет за собой админи­стративную ответственность по ч. 2 ст. 14.51 КоАП РФ.^[7]

Широко регламентировано использование банковской га­рантии при государственных закупках, так способом обеспе­чения исполнения контракта может быть банковская гарантия или внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции с поступающими ему средствами. Выбор способа при­надлежит поставщику (подрядчику, исполнителю).^[8]

В правоотношениях, возникающих из банковской гарантии, участвуют:

- гарант - лицо, которое выдало по просьбе другого лица письменное обязательство уплатить кредитору последнего денежную сумму в соответствии с условиями банковской гарантии;

- принципал - лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе;

- бенефициар - лицо, в пользу которого как кредитора принципала выдается банковская гарантия.

Следует также учитывать, что в настоящее время предоставлять банковскую гарантию могут следующие организации:

- банки - кредитные организации (ст. 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»)^[9], которые имеют исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

- кредитные организации - юридические лица, которые для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеют право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом № 395-1;

- страховые организации - учреждения, созданные в соответствии с Законом Российской Федерации от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (ред. от 29.11.2010) и получившие лицензию на осуществление страховой деятельности.

Исчерпывающий перечень категорий субъектов, обладающих правом выдачи банковской гарантии, объясняется тем, что в российском законодательстве речь идет именно о банковской гарантии, а не просто о гарантиях по первому требованию, предусмотренных Унифицированными правилами 1992 г., по которым гарантами могут становиться любые юридические и физические лица. Принципалами и бенефициарами могут быть как юридические, так и физические лица.

Использование банковской гарантии помогает каждому участнику гарантийной операции достигать определенных целей.

Так, для бенефициара банковская гарантия - это возможность быстро получить денежные средства, не прибегая к судебному разбирательству.

Нередко рассмотрение споров в судебном порядке - длительный и дорогостоящий процесс. При этом, даже выиграв спор, не всегда можно считать вопрос урегулированным. Так, в случае неплатежеспособности ответчика исполнение судебного решения может потребовать значительных усилий и времени.

Для принципала получение гарантии - это подтверждение его финансовой устойчивости и свидетельство его способности выполнять договорные обязательства, а также возможность не отвлекать денежные ресурсы в размещение депозита в тех случаях, когда депозит как способ обеспечения основного обязательства может быть заменен банковской гарантией. К тому же, если договором предусмотрен авансовый платеж, банковская гарантия может рассматриваться как один из инструментов торгового финансирования.