Файл: Договор коммерческой концессии (франчайзинга) (Общий анализ понятия, признаков, элементов договора коммерческой концессии).pdf

В-шестых, принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. То есть правообладатель преследует целый ряд целей, от улучшения своих экономических показателей и расширения сбытовой сети, до улучшения деловой репутации.

Договор коммерческой концессии, несмотря на присущую ему многокомпонентность, не является смешанным. Как справедливо указывает В.В. Витрянский, «отсутствие среди норм о договоре коммерческой концессии специальных правил не может служить причиной применения к нему положений, регламентирующих другие договорные обязательства (исключение составляют лишь нормы о лицензионных соглашениях). В этом случае применению подлежат лишь общие нормы об обязательствах и договорах»^[17].

Являясь самостоятельным поименованным гражданско-правовым договором, договор коммерческой концессии, по справедливому мнению Г.А. Лаптева, обладает рядом особенностей, индивидуализирующих его в системе однотипных отношений:

• сторонами договора могут выступать только лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, обладающие специальным правовым статусом (коммерческие организации или индивидуальные предприниматели), т.е. договор является предпринимательским;
• предметом договора является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав;
• пользователю предоставляется право использовать исключительные права, принадлежащие правообладателю, без непосредственной уступки соответствующих прав контрагенту (что ставит под сомнение оправданность использования термина «концессия», так как concessio означает собственно уступку);
• договор, как правило, включает в себя условия о ряде ограничений деятельности пользователя;
• пользователь сохраняет полную юридическую самостоятельность, действуя в обороте от своего имени (информируя при этом третьих лиц о факте использования прав правообладателя);
• целью заключения договора является извлечение прибыли (осуществление предпринимательской деятельности);
• договор коммерческой концессии является консенсуальным, двусторонним и принципиально возмездным^[18].

Выявляя сущность и содержание договора коммерческой концессии, можно обратить внимание на некое расхождение норм ГК РФ, регулирующих сам договор и антимонопольного законодательства. В вопросе соотношения антимонопольного законодательства и норм ГК РФ, регулирующих договор коммерческой концессии, наблюдаются сразу несколько видов коллизий (противоречий). Одна из них, это коллизии, возникающие между нормативными актами равной юридической силы, принятых в разное время.

---

Нормы, установленные в ч. 2 ГК РФ, регулирующие договор коммерческой концессии, полностью подпадают под признаки «вертикального соглашения», которое запрещено ФЗ «О защите конкуренции» принятый 26.07.2006 N 135-ФЗ в ред. от 05.10.2015г.^[19] (далее Закон «О защите конкуренции»). Так, статья 11 ФЗ «О защите конкуренции» гласит: запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами если: такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Но в ст. 12 данного ФЗ указано, что правила о «вертикальных соглашениях не распространяются на договор коммерческой концессии». Указание на допустимость «вертикального соглашения», в случае, если соглашение является договором коммерческой концессии закреплено так же и в ч. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции Договора о Евразийском экономическом союзе. Однако, договор коммерческой концессии не полностью «выпадает» из под действия антимонопольного законодательства и запрета «вертикальных соглашений», так в ч. 3 ст. 1033 ГК РФ установлена одна оговорка: ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Итак, договор коммерческой концессии содержит различные ограничительные условия, которые могут привести к антиконкурентным последствиям (например, установление запрета на заключение аналогичных договоров с иными хозяйствующими субъектами - конкурентами). Считаем необходимым, исключить данные положения из ГК РФ, регулирующего договор коммерческой концессии, а так же отменить законодательное ограничение количества заключаемых договоров коммерческой концессии и субконцессии на территории одного субъекта РФ с целью поддержания конкуренции и недопущения монополистической деятельности, ведь крупные торговые корпорации, распространенные по всему миру имеют огромное преимущество перед мелкими предприятиями или индивидуальными предпринимателями. Известно, что небольшие предприятия или индивидуальные предприниматели, действующие на территории одного субъекта не могут конкурировать с общеизвестными «брендами» и «раскрученными» марками (хотя продукция данных лиц зачастую качественнее известных торговых корпораций), которые имеют кроме своего известного названия еще и огромный капитал, позволяющий им в значительно короткий срок распространять продукцию и оказывать услуги своей корпорации (торговой и иной сети) на значительной территории.

---

Итак, анализируя правовую природу и типы договоров, полагаем возможным, с определенной долей условности, отнести договор коммерческой концессии к типу договоров о передаче имущества в пользование, т.к. происходит предоставление на время комплекса прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним объектов, которые близки по своей правовой природе (юридической сущности) к имуществу и имущественным правам.

1.2 Предмет как существенное условие договора коммерческой концессии

Традиционно понятие «концессия» (от лат. concession – разрешение, уступка) употребляется в практике государств в качестве договора об исключительной продаже товаров, где предметом является предоставление исключительного права на продажу товара, производимого одним лицом, другому лицу, т. е. как бы уступка исключительного правомочия собственника – распоряжения товаром путем его продажи.

В гражданском кодексе РФ также дано легальное определение договора коммерческой концессии в ст. 1027 ГК РФ : По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Вопрос о существенных условиях дого­вора коммерческой концессии не раз под­нимался в юридической литературе. При этом в центре внимания обычно оказывался лишь предмет договора. Однако ввиду того, что ис­ключительно системное присутствие всех су­щественных условий - необходимая и доста­точная предпосылка для возникновения дого­ворных отношений, необходимо рассмотреть различные точки зрения на предмет обосно­ванности включения тех или иных положений в разряд существенных условий договора коммерческой концессии. Статья 432 ГК РФ к числу существенных условий относит условие о предмете договора, условия, кото­рые названы в нормативных правовых актах как существенные или необходимые для дого­воров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

---

В связи с тем, что предмет договора коммерческой концессии неоднократно фо­кусировал на себе научные интересы иссле­дователей, считаем необходимым для обес­печения всесторонности изложения материа­ла лишь обозначить свое видение данного правового явления. Мы видим в предмете договора коммерческой концессии два струк­турных элемента. Первый элемент раскрыва­ется в комплексе исключительных прав, ба­зовым составляющим которого является то­варный знак (знак обслуживания). При этом данный комплекс не должен ограничиваться только этими правами в силу прямого указа­ния закона на комплексность, т. е. разнород­ность исключительных прав. Кроме того, не­обходимо, чтобы данные объекты граждан­ских прав использовались в той сфере пред­принимательской деятельности, в которой их эксплуатирует сам правообладатель, были соответствующим образом зарегистрированы и принадлежали ему, в противном случае до­говор будет считаться незаключенным.

Второй элемент структуры предмета по­лучает развитие в обязательствах, подлежа­щих обязательному исполнению в данных отношениях (по крайней мере так должно быть, на это ориентируют международные нормы), это обязательства по контролю каче­ства и оказанию содействия со стороны пра­вообладателя, в том числе по информацион­ному сопровождению.

Проведя анализ дефиниции договора коммерческой концессии представленной в ст.1027 ГК РФ, можно сделать вывод, также можно сделать вывод, что объекты договора коммерческой концессии условно можно разделить на две группы обязательные и факультативные.

Обязательными будут являться те условия, без включения которых в договор, договор будет считаться незаключенным. Если раньше к ним относились коммерческое обозначение и фирменное наименование, то в новой редакции статья закрепляет, лишь один обязательный объект - товарный знак, знак обслуживания.

Факультативными же объектами по данному договору, которые прямо указаны в законе, является коммерческое обозначение и секрет производства (ноу-хау). В этом плане интересна позиция Кокорина А.С., который относит коммерческое обозначение к «условно-факультативному объекту». Он аргументирует свою точку зрения содержанием п.3 ст.1037 ГК РФ, в котором указано, что договор коммерческой концессии прекращается в случае прекращения принадлежащего права правообладателя на коммерческое обозначение, если оно было предоставлено в комплексе исключительных прав по договору коммерческой концессии и не было заменено новым аналогичным правом. В случае прекращения права на секреты производства (ноу-хау) такого правового последствия законом не предусмотрено^[20].

---

Нам представляется, законодатель проявил непоследовательность в этом вопросе. Коммерческое обозначение, как объект договора коммерческой концессии в ст.1027 ГК РФ, не был причислен к числу обязательным. Но если судить по правовым последствиям прекращения договора, при невозможности использования права на коммерческое обозначение без замены аналогичным, можно говорить о том, что законодатель относит его к числу обязательных, в данном конкретном случае.

Мы предполагаем изначальное исключение из формулировки ст. 1027 ГК РФ коммерческое обозначение из числа обязательных объектов было не обоснованно, так как, учитывая его правовую природу и общемировую практику, потребность именно в данном исключительном праве зачастую вызывает необходимость заключить договор коммерческой концессии. Можно представить ситуация, при которой у сторон есть потребность, согласовать использование в целях осуществления предпринимательской деятельности такие права как коммерческое обозначение наряду с другими исключительными правами, и нет потребности в использование товарного знака и знака обслуживание, но в рамках данного договора это, получается, осуществить невозможно.

Таким образом, можно сделать вывод, о несовершенстве формулировки ст.1027 ГК РФ, которая не позволяет сторонам в полной мере использовать возможности договора коммерческой концессии и вызывает определенные трудности на практике, когда необходимость его заключения вызвана именно передачей прав на использование коммерческое обозначения. Здесь нужно учитывать, что передача права на использование коммерческое обозначение, согласно ч. 5 ст. 1539 ГК РФ возможна только в рамках двух договоров. К числу таких договор относится, договор коммерческой концессии и договор аренды предприятий.

В данном случае, можно сделать вывод, о том, что невозможность передачи прав на коммерческое обозначение и др. исключительных прав без передачи прав на товарный знак или знак обслуживания, является необоснованным сужением возможностей для использования данного исключительного права и создает определенные трудности для расширения практики применения договора коммерческой концессии в России.

Нам представляется, что необходимо внести соответствующие изменения, в ч.1 ст.1027 ГК РФ. В данном случае, норма должна быть изложена альтернативно, позволив сторонам самим выбирать, какой обязательный объект должен будет предметом договора, коммерческое обозначение или товарный знак (знак обслуживания) или оба объекта одновременно.

---