Файл: «Правовое регулирование рекламной деятельности» ...pdf

В соответствии с противоположным подходом, Интернет функционально близок к традиционным СМИ, таким образом, его правовое регулирование должно соответствовать правовому регулированию традиционных СМИ. Необходимость такого регулирования сети Интернет обосновывается смещением массмедиа в Интернет. Сейчас Интернет постепенно превращается из средства связи в средство массовой информации, конвергируя в своей инфраструктуре другие традиционные СМИ: печатные, радио, телевидение. Для реализации возможностей электронных СМИ возникла потребность в стандартизации правоотношений в данной области. Следует отметить, что ранее законодатель напрямую не регулировал Интернет, при этом он не исключал возможность применения к Интернету законодательства о СМИ, что повлекло за собой разнообразную судебную практику.

Интернет в постановлениях судов упоминается то, как средство массовой информации^[24], то, как средство телекоммуникационной связи; при этом данные позиции не обосновываются и не аргументируются^[25]. И только в 2010 г. Верховный Суд Российской Федерации высказал свою позицию, проведя разграничение между Интернетом и СМИ, указав, что Интернетресурсы в качестве СМИ подлежат регистрации на добровольной основе, и меры ответственности за нерегистрацию налагаться не могут. При этом в Постановлении было отмечено, что лица, которые допустили запрещенное законодательством распространение массовой информации через сеть Интернет, не зарегистрированные в качестве СМИ, несут предусмотренную законодательством ответственность без учета особенностей законодательства о средствах массовой информации. Соответственно, Верховный Суд Российской Федерации установил, что законодательство о СМИ касательно Интернет ресурсов должно применяться только после их регистрации в качестве СМИ. В литературе справедливо отмечается, что общие правила, которые установлены действующим законодательством, регламентирующим традиционные внесетевые правоотношения, должны распространить свое действие и на Интернет.

В настоящее время в Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 (Закон о СМИ) и Федеральный закон о рекламе от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ^[26] (Закон о рекламе) внесены изменения/дополнения, которые адаптировали их под Интернет-СМИ. При этом такое явление как электронные СМИ пока не приобрело четкого определения. В литературе используются различные термины, определяющие данное понятие, например, Интернет-СМИ, онлайновые СМИ, on-line СМИ, e-СМИ, электронные СМИ, периодические электронные средства массовой информации, медийные ресурсы, новые СМИ, средства массовой информации в сети Интернет и т.д. С. Дубовик дает определение Интернет-СМИ (e-media), под которым понимается «форма систематичного и регулярного распространения информации средствами сетевых мультимедийных технологий»^[27].

Исследователь М.К. Раскладкина к сетевым средствам массовой информации относит «часть ресурсов платформы WWW (World Wide Web, Всемирная паутина, Веб), что составляет содержание, интеллектуальную наполняющую (контент) сети Интернет». А. Носик в своих исследованиях рассматривает сетевую прессу как вид бизнеса, в котором оценивает возможности заработка, морально-этическую сторону и затрагивает множество прочих практических аспектов Интернет-СМИ.

Как указывает Я.Н. Засурский: «Сами СМИ в результате своего сращивания с Интернетом глубже проникают в социум и более всесторонне влияют на него»^[28].

В связи с чем, как представляется, для регулирования таких правоотношений было принято Постановление Правительства Российской Федерации о едином реестре сайтов, на которых имеется запрещенная информация^[29]. В связи с указанным, представляется, что Интернет-СМИ являются Интернет-издания, зарегистрированные в установленном порядке в качестве СМИ и имеющее зарегистрированный в едином реестре сайт, который обновляется на регулярной основе по мере поступления журналистской продукции и содержит информацию, предназначенную для неограниченного круга лиц, и эта информация имеет форму периодического распространения.

При этом общие условия обращения информации на территории России, в том числе в сети Интернет, отрегулированы Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (Закон об информации), а в ч. 1 и 2 ст. 3 Закона о рекламе даны понятия рекламы и объекта рекламирования. Таким образом, понятие рекламы весьма широко, и проблема отграничения рекламы как специфической информации особого рода, несоблюдение правового режима распространения которой наказуемо, встает весьма остро и решается, главным образом, за счет доктринального и судебного толкования. К рекламе в сети Интернет можно отнести любые неперсонифицированные сведения об объекте рекламирования (включая сведения о лицах, вводящих товары в оборот), размещенные на сайтах и предназначенные для их получателей в России.

Отметим, что ст. 29 Конституции Российской Федерации, которая является основным источником права на распространение любой, в том числе рекламной, информации, определяет право на свободное распространение информации. В развитие конституционных положений в ч.ч. 1 и 2 ст. 10 Закона об информации указывается, что в Российской Федерации распространение информации осуществляется свободно при соблюдении требований, установленных законодательством Российской Федерации.

Применительно к электронным СМИ тот факт, что распространение рекламной информации в сети Интернет возможно без использования средств массовой информации, имеет большое значение, поскольку 28 июля 2012 г. в законодательстве Российской Федерации появились новые положения, определяющие понятия, применимые исключительно для сети Интернет. Так, в п. 13 и 15 ст. 2 Закона об информации дано определение сайта и доменного имени.

Гл. 2 Закона о рекламе посвящена особенностям отдельных способов распространения рекламы и содержит положения, применяемые при распространении рекламы в зависимости от способа ее распространения. Норм, содержащих специальные положения о распространении рекламы в сети Интернет, в указанном Законе нет. Сеть Интернет является информационно-телекоммуникационной сетью^[30].

Исходя из этого, требования ст. 18 Закона о рекламе обязательны для применения к отношениям, связанным с распространением рекламы в сети Интернет. Регулирование отношений по распространению рекламы в сети Интернет осуществляется с учетом особенностей сети Интернет как средства связи, предоставляющей возможность пользователю данной услуги связи не только направлять и получать информационные сообщений другим пользователям, но и размещать собственную информацию в сети Интернет, доступную для неопределенного круга лиц, а также осуществлять поиск информации, размещенной другими пользователями в целях рекламы.

Соответственно, интернет-ресурсы, имея двойственную природу, требуют различных режимов правового регулирования. Если СМИ осуществляют массовое распространение информации через собственный сайт в Интернет, то на Интернет-СМИ распространяется нормативное регулирование, действующее в отношении СМИ. При распространении рекламы СМИ через Интернет-ресурсы, на него распространяется законодательство о рекламе.

2.2. Правовое регулирование ненадлежащей рекламы

На сегодняшний день реклама занимает значительное место в повседневной жизни. Так как отношения в сфере рекламы являются распространенными и многообразными, они урегулированы законодательно. Нормативное содержание понятия «реклама» раскрывается в Федеральном законе от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), согласно которому реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, адресованную неограниченному кругу лиц, которая направлена на привлечение внимания и поддержание интереса к объекту рекламирования^[31].

В юридической науке существует и другой подход к определению рекламы, при котором реклама понимается как рекламная деятельность, то есть деятельность по производству, распространению и размещению рекламы (информации). Это деятельность по предоставлению рекламных услуг, которая зачастую является предпринимательской. Законодательство достаточно полно регулирует отношения в сфере рекламы, определяет субъектов рекламных отношений, основные требования к рекламе, устанавливает способы распространения рекламы, а также особенности рекламирования отдельных видов товаров. Большое внимание уделяется вопросам предотвращения размещения и распространения ненадлежащей рекламы, а также защите от недобросовестной конкуренции на рекламном рынке.

Это обусловлено тем, что реклама выполняет не только функцию информирования потребителя о свойствах объекта рекламирования (товара, работы, услуги, средств индивидуализации и т.д.), но, что более важно, экономическую функцию продвижения товара.

Таким образом, реклама является мощным инструментом для стимулирования спроса и потребления^[32]. Соответственно, распространены попытки недобросовестных лиц-участников рекламных правоотношений за счет создания, распространения или размещения ненадлежащей рекламы предоставить преимущество на рынке производителю тех или иных товаров, работ или услуг.

Ненадлежащая реклама согласно ФЗ «О рекламе» представляет собой рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации. В зависимости от того, какое из основных требований, предъявляемых к рекламе, не соблюдается, ненадлежащую рекламу можно определить как недобросовестную или недостоверную. Стоит указать на наличие такого явления, как скрытая реклама. В соответствии с п. 5 ст. 9 ФЗ «О рекламе» скрытая реклама – это такая, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание.

В то же время, судебная практика по рассмотрению споров, связанных с применением законодательства о рекламе, выработала подход, в соответствии с которым скрытой рекламой не будет считаться та информация о товаре или конкретном производителе, которая органично интегрирована в произведение литературы, науки или искусства и к которой не привлекается значительное внимание.

С. П. Гришаев отмечает существование так называемого «суррогатного рекламирования», которое осуществляется с целью обойти законодательный запрет на рекламу определенных товаров путем рекламирования указанного товара под видом другого, реклама которого разрешена^[33].

Несмотря на то, что в законодательстве этот термин не употребляется, по своей сущности он закреплен в качестве разновидности недобросовестной рекламы в п. 2 ст. 5 ФЗ «О рекламе». Стоит сказать, что на сегодняшний день законодательство о рекламе не содержит норм о неэтичной рекламе, что обусловливается сложностями в доказывании неэтичности рекламной информации. Недостоверной считается реклама, которая содержит сведения, не соответствующие действительности. В силу того, что такая реклама содержит ложные сведения, она способна ввести в заблуждение потребителя относительно свойств и характеристик рекламируемого объекта либо условий его приобретения (будь то товар, результат интеллектуальной деятельности, средство индивидуализации или другой объект). Согласно п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58, достоверной должна быть не только информация об объекте рекламы, но и его сравнительные характеристики по отношению к иным товарам^[34].

По общему правилу, рекламодатель несет ответственность за достоверность сведений, которые относятся к его собственной деятельности, являющейся объектом рекламирования, а также сведений, которые относятся к деятельности его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся.

Недобросовестной рекламой считается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами других изготовителей; порочит честь, достоинство или деловую репутацию других лиц; представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена, но осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие ограничения^[35].

Так, например, недобросовестной может быть признана реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами других производителей посредством использования формулировки «лучший» либо сравнение, основанное на несопоставимых критериях^[36].

Понятие недобросовестной рекламы раскрывается также посредством отсылки к нормам антимонопольного законодательства, в частности, путем указания на то, что такая реклама является актом недобросовестной конкуренции. Антимонопольное законодательство детализирует норму ч.2 ст. 34 Конституции РФ, которая устанавливает запрет на осуществление деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию^[37].