Добавлен: 30.06.2023
Просмотров: 448
Скачиваний: 6
На практике четко разграничить уже имеющиеся общественные отношенияи вновь возникшие бывает достаточно проблематично. Общественные отношения в действительности существуют независимо от того урегулированы они нормами права или нет. Соответственно смешиваются и представления о пробелах как недостающем элементе уже действующих правовых норм и пробелах как полном отсутствии требуемой нормы. Благодаря чему можно выделить третью «умеренную» «центрискую» позицию к определению пробела в праве.
Пробелы, возникшие в силу объективных или субъективных причин, называют реальными проблемами. Подлинные проблемы указывают на ущербность законодательства и определенные недостатки правовой системы.
Наряду с реальными пробелами, существуют мнимые пробелы в праве, под которыми понимаются преднамеренное молчание законодателя, то есть когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель умышленно выводит отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют «квалифицированным молчанием».
Причинами «намеренных пробелов» могут быть: экономические обстоятельства — принятие любого закона связано с определенными затратами, политические факторы — невозможность достижения консенсуса законодательным органом и идеологические факторы — когда значительная часть населения неприемлет соответствующего явления общественной жизни.
Следует отметить, что одним из первых исследователей проблемы пробелов в праве, предложившим деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие», мнимые и реальные является германский цивилист Э. Цительман, который настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть .
Так же квалифицируют пробелы по времени выявления: первичные — возникшие при опубликовании и вступлении в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в результате развития общественных отношений.
Пробелы квалифицируют и еще по ряду других оснований: исходя из структуры нормы права, по соответствующим источникам права, по степени неурегулированности, по степени вины законодателя, по отраслевой принадлежности и другим основаниям.
Переходя к вопросу как же бороться с пробелами в праве необходимо, прежде всего, подчеркнуть, что пробелы в праве устраняются (восполняются) законодателем, соответствующим правотворческим органом принимается недостающая норма или группа норм. На практике процесс нормотворчества требует значительного промежутка времени. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять и, учитывая темпы развития общественных отношений, возникает потребность в альтернативном способе решения данной проблемы — в преодолении пробела в праве.
Они возникает тогда, когда в отношении тех или иных фактических обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, отсутствует определенное нормативное предписание. Понятие пробела в праве имеет своей основой неполноту юридической базы использования права. Отметим, что и случаи полного неурегулирования отношений также можно считать пробелами. Однако эти явления имеют иное качество, нежели неполнота в существующих нормативных актах.
С помощью правотворческой деятельности осуществляется восполнение подобных «полных пробелов». Этим занимаются соответствующие государственные органы. Мнимые и действительные пробелы Рассмотрим теперь виды пробелов в праве. Среди них выделяются мнимые и действительные. Вторые имеют место тогда, когда какая-то часть нормы права или вся она отсутствует в том случае, если для такого отношения предусмотрено правовое регулирование. Действительный пробел присутствует тогда, когда можно с очевидностью констатировать, что тот или иной вопрос подлежит регулированию, должен решаться именно юридическими средствами.
Однако какое-то конкретное его решение либо решение какой-либо части предусмотрено не полностью или не предусмотрено вовсе. Мнимый пробел имеет место тогда, когда какая-либо сфера общественных отношений или определенный вопрос не регулируются, хотя, по мнению определенной группы лиц или одного лица, они должны непременно решаться юридическими средствами. Возможно, законодатель в этом случае не считает, что их следует решать правовым путем. Первоначальная и последующая пробельность С точки зрения причин появления в законодательстве пробельности она может быть как последующей, так и первоначальной. Первоначальная отмечается тогда, когда требующие урегулирования обстоятельства уже существовали, однако законодатель по той или иной причине упустил их, из-за чего они оказались не охваченными правовыми актами.
Пробельность последующая - следствие возникновения новых отношений в предмете регулирования. Она отмечается в результате того, что соответствующая социальная сфера развивается. Таким образом, образование такого рода пробелов в каком-то смысле - закономерное явление, несмотря на то что в таких ситуациях должно проявлять себя в полной мере правовое прогнозирование.
Способы восполнения пробелов права. Пробелы, как и случаи полной неурегулированности, в принципе должны быть устранены по мере обнаружения законодателем. Однако в силу того, что право носит системный характер, а его элементы тесно взаимосвязаны, пробел можно восполнить в процессе правоприменения. В юриспруденции традиционно выделяют 2 способа, с помощью которых можно восполнить его. Речь идет об аналогии права и аналогии закона[9].
Некоторые авторы отмечают еще один способ, называемый субсидиарным применением права. Вкратце расскажем о каждом из них. Аналогия закона Аналогия закона (вернее было бы говорить об аналогии нормы права) предполагает соблюдение следующих условий: отсутствие соответствующей юридической нормы, которую можно было бы назвать адекватной; наличие общей урегулированности правом данного конкретного случая; существование в законе аналогичной нормы, то есть такой, в гипотезе которой имеются обстоятельства, подобные тем, с которыми правоприменителю пришлось столкнуться. Задействовать диспозицию аналогии этого вида позволяет именно сходство юридических фактов.
Применение ее в сфере предпринимательских и гражданских отношений, защиты различных нематериальных благ, например неотчуждаемых свобод и прав человека, предусмотрено существующим законодательством. Однако в уголовной сфере такая аналогия недопустима. В данном случае деятельность законодательства выступает единственным способом, с помощью которого возможно устранить пробелы в праве. Примеры можно привести многочисленные. В частности преступлением следует считать лишь такое деяние, за которое уголовная ответственность предусмотрена законом. Однако на практике в нашей стране, как и в других, к сожалению, к ней привлекают иногда и по аналогии. Безусловно, это нарушает права гражданина РФ. Например, в свое время, когда в Уголовном кодексе РФ не было статьи об ответственности, предусмотренной за угон автотранспорта, лиц, которые совершили это деяние, привлекали за хулиганство в том случае, если у них не было цели присвоения чужого имущества. Существовали и многие другие пробелы в праве, примеры которых не менее интересны. В частности совсем недавно, когда в УК отсутствовала статья, предусматривающая наказание за похищение людей, действия осуществивших его рассматривались как незаконное лишение свободы человека, то есть по статьям сходным, близким, имевшимся в Уголовном кодексе РФ[10]. Аналогия права - менее точный способ решения юридического дела. Для ее действия необходимы следующие условия: отсутствие какой бы то ни было аналогичной нормы; отсутствие юридической нормы (конечно же, речь идет об адекватной); наличие общей урегулированности правом данного конкретного случая. В этой ситуации, как считается, правоприменителю следует исходить в решении дела из общих начал, а также из смысла законодательства. Это означает на практике использование различных принципов (принципов институтов, отраслевых, межотраслевых, общих).
Они закреплены в праве и отражают закономерности механизма и предмета правового регулирования. Ошибкой в этом случае будет использование аналогии права, если при этом существует аналогичная норма. Так же неверным будет использование при наличии адекватной нормы аналогичной. Субсидиарное применение права Продолжим рассматривать пробелы в праве и способы их восполнения. Расскажем теперь о субсидиарном применении права. Это тоже аналогия закона (правовой нормы), однако не любой, а принадлежащей родственной отрасли. Например, это возможно между нормами семейного и гражданского, финансового и административного права. Ясно, что не имеет смысла субсидиарное применение, если в той же отрасли имеется аналогичная норма.
В каких случаях нельзя использовать аналогию.
Следует отметить, что восполнять проблемы в праве путем аналогии можно только в том случае, если это разрешено законом. Недопустимо осуществлять подобное в административном и уголовном праве. Это связано с тем, что у должностных лиц представления о «"несходстве» или «сходстве» могут быть различны. Следовательно, выводы, к которым на основе тех или иных принципов права они приходят, могут значительно различаться. Из-за этого создается опасность произвола и беззакония.
Может осуществиться грубое нарушение прав. Следовательно, привлечение к административной или уголовной ответственности по аналогии неприемлемо. Нормальным исходом дела с точки зрения укрепления законности будет его прекращение в том случае, если выяснится, что совершенные привлекаемым действия - это не нарушение прав, то есть подзаконного акта или предписаний закона.
Когда аналогия уместна. В гражданском и гражданско-процессуальном праве этот вопрос решается иначе. В шестой статье ГК РФ мы находим положение, согласно которому, в случаях, когда соглашением сторон или законодательством не урегулированы прямо соответствующие отношения, а также отсутствует обычай делового оборота, применимый к ним, используется гражданское законодательство, которое регулирует сходные отношения [11].
Правотворчество. Следует стремиться к тому, чтобы в ходе правоприменения пробелов было как можно меньше. Как же добиться этого? Устранение пробелов в праве наиболее эффективно путем своевременного правотворчества, то есть оперативного принятия необходимого закона или другого правового акта.
2.2.Проблема пробелов в уголовно-процессуальном праве
В юридической литературе представления юристов о сущности и природе пробелов в праве весьма разнообразны. Столь же разнообразны и основания классификации пробелов на виды (классы, группы, разновидности). В правовой науке предпринималось множество попыток классифицировать пробелы. Вопрос о классификации пробелов достаточно важен не только для науки, но и для практики. Так, в зависимости от принадлежности пробела к определенному виду по-разному решается вопрос о способе преодоления правоприменительными органами данного нежелательного правового явления.
Попытаемся выделить основные классификации пробелов в праве, предложенные учеными, и применить их к уголовно-процессуальному праву.
В теории права одной из основных классификаций пробелов является их разграничение на мнимые и реальные. Мнимый пробел в праве - это субъективный недостаток, упущение или отсутствие правового регулирования, существующие в силу логических заключений того или иного исследователя правового материала. Реальный пробел - это пробел в праве, существующий в действительности, вне зависимости от воли исследователя.
Так, до недавнего времени реальные пробелы имели место в ст. 5 УПК РФ, принятого в 2001 г. Данная статья содержит основные понятия УПК. До 2003 г. в ней отсутствовали такие дефиниции, как «заключение суда», «контроль телефонных и иных переговоров», «результаты оперативно-розыскной деятельности»; до 2007 г. отсутствовали понятия «начальник подразделения дознания», «руководитель следственного органа», «согласие». Законодателем эти пробелы в уголовно-процессуальном праве были восполнены.
Одной из основных разновидностей пробелов в праве является выделение коллизионных пробелов. Данные пробелы в праве возникают при наличии «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. «В результате того, что и те, и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве», - пишет Ф. Р. Уранский.
Уголовно-процессуальный кодекс РФ 2001 г. содержит достаточно много противоречий, хотя часть из них с момента принятия закона была устранена. В самом начале Кодекса можно найти такое противоречие с его последующими статьями. В соответствии с ч. 2 ст. 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства является обязательным для судов, органов прокуратуры, органов ^ предварительного следствия и дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства. Согласно п. 58 ст. 5 УПК РФ под участниками уголовного судопроизводства понимаются лица, принимающие участие в уголовном процессе. К таковым в соответствии со вторым разделом УПК