Файл: Теории происхождения права ( Понятие и сущность права).pdf

Таким образом, поступательное и плавное развитие общества было не только благодаря развитию общественных отношений, но и благодаря возникновению и развитию права. Постепенно обычаи переросли в нормы права, вместе с правом появилось государство и далее уже государство от имени общества стало регулировать общественные отношения путем утверждения новых правовых норм. Следует еще рас подчеркнуть значимость права, как регулятора общественных отношений. В третьей главе рассмотрим основные теории происхождения право.

Глава 3. Теории возникновения права

Концепции к подходу изучения вопроса о происхождения права у ученых разного времени, разных стран и различного мировоззрения различны. Никто точно не может сказать, сколько всего насчитывается теорий о происхождении права, так как ученые и историки не однократно возвращаются к этому вопросу и открывают для себя что-то новое. Так же не всегда можно четко проложить границу между той или иной теорией, в связи с тем, что одна теория может вытекать или являться логическим продолжением другой теории, которая, в свою очередь, будет иметь весомые различия с первой.

Пришло время рассмотреть и сравнить основные теории происхождения права, для удобства мы разбили данную главу на параграфы. Название параграфа и есть общепринятое название теории происхождения права.

3.1. Теологическая (божественная) теория происхождения права

Теологическая теория очень древняя и при этом упрощенная среди ученых, изучающих право. Многие современные ученые считают, что данная теория ненаучна. С.Н. Фролов, адъюнкт кафедры теории государства и права Московского университета МВД РФ посчитал недопустимой подобную ситуацию. В своей статье С.Н. Фролов привел доводы, подтверждающие значение божественной теории и в наше время[14, c. 65].

«С точки зрения философии выделяется три основных концепции осмысления бога и его деяний: теизм, пантеизм и деизм – пишет С.Н. Фролов – Для теизма характерно представление о Боге как о персонифицированном и внеприродном существе, в пантеизме Бог предстает безличной и слитой с природой сущностью, в деизме Бог есть всего лишь первопричина, перводвигатель, а далее мир и человек развиваются по собственным законам, независящим от воли Бога. Тем не менее, современная теоретико-правовая наука данный факт абсолютно не учитывает и использует понимание божественного происхождения права, характерное для теизма, а следовательно, опускает языческие и примитивные представления о божественном начале права и справедливости». Автор статьи считает, что современная трактовка божественной концепции происхождения права построена таким образом, что формирует исключительно позитивистское представление о праве: «Большинство авторов традиционно приводит примеры в образе божественного дара людям перечня письменных установлений, законов, например: Законы Хаммурапи, Законы Ману, скрижали Бога, врученные Моисею, Коран и т.п. Подобная трактовка не только неверна, но и одновременно мешает понять значение божественной концепции происхождения права в становлении и эволюции правовой жизни человеческого общества». В своей работе С.Н. Фролов приводит интересные доводы в обоснование своей концепции. Например, полное название Законов Ману звучит как Манавадхарма-шастра. Еще в XIX в. считалось, что Законы Ману не имеют ничего общего с мифическим Ману, упоминаемым в Ведах, Махабхарате и других древних памятниках индийской литературы. Документ вышел из ведийской школы Манава, скорее всего, просто принявшей имя бога Ману[14, c.68].

В своей статье С.Н. Фролов, ссылаясь на религиозные источники, даёт некоторые разъяснения позициям деизма: «Бог неоднократно обращался к Моисею и его предшественникам, указывая на то, что земная жизнь народов протекает не так, как бы он хотел. Государства, города, деревни живут в политической системе, имеют систему нормативного регулирования, но они не истинны, являют собой не право. Таким образом, именно божественная концепция происхождения права впервые обращает внимание человека на проблему правовых и неправовых законов, актуальную и для сегодняшнего дня.» Мы так же, как и С.Н. Фролов, считаем, что теологическая теория раскрывает появления права естественного, а не позитивного. Именно благодаря вере в Бога появились моральные нормы, составляющие неписанный моральный кодекс[7, c. 99].

Это мнение поддерживал, развивал и объяснял, знаменитый английский правовед Уильям Блекстоун. «Он в своей работе «Комментарии к законам Англии» был первым со времен Генри Брактона, кто обобщил многовековую практику общего права, систематизировал все виды права, которые, на его взгляд, преобладали в Англии, соединил интеллектуальные традиции общего права с теми, которые преобладали в XVII - XVIII вв. в английской политической философии.» Первый том «Комментариев» появился в 1765 г.[15, c. 36]

«Человек как творение должен неизбежно подчиняться своему Творцу (Создателю) (Creator), это называется естественным правом (the law of nature). Ибо Бог, когда он создал человека и наделил его свободой регулировать свою жизнь, установил определенные правила, посредством которых эта свобода регулируется и ограничивается, а также наделил разум человека способностью обнаруживать эти правила. Эти правила - вечные законы хорошего и плохого, которые Творец вписал во все свои установления и которые дал возможность открывать человеческому разуму настолько, насколько это необходимо, чтобы руководить своим поведением. Эти законы являются связующими над всем миром, во всех странах и во все времена: нет таких действующих человеческих законов, если они противны этим заповедям». Мысли Блэкстоуна сводятся, на наш взгляд, также к отождествлению Бога и естественного права. Бог - творец мира, создатель человека; он создал первичные законы (вечные нормы хорошего и плохого), общие для всего человечества. «Здесь прослеживается тенденция, характерная для большинства английских правоведов XIII - XVIII вв., направленная на определение роли естественного права в качестве моральной и ценностной основы жизнедеятельности»[15, c. 37].

3.2. Учение школы естественного права

Школа естественного права, особенно при том направлении, которое она приняла в XVIII столетии, стала в жесткую оппозицию к исторически сложившемуся пониманию происхождения права. Согласно естественно-правовому подходу (юснатурализм) право по своей природе, смыслу, сущности и понятию является естественным и принадлежит человеку от рождения, а не приобретается со временем. Представители данной теории (например, Кант, Гегель) пологают, что существуют высшие, не зависимые от государства нормы и принципы, олицетворяющие разум, справедливость, объективный порядок. Мелехин А.В. пишет: «Естественное право - это право, переданное человечеству извне и имеющее приоритетное значение по отношению к человеческим установлениям. Оно является первичным по отношению к нормам позитивного права. Представители этого направления в теории права считают, что в нем наиболее полно нашли воплощение объективные свойства и ценности «настоящего права». Оно наделяется соответствующей абсолютной ценностью и предназначено выступать в качестве образца и критерия качества действующего позитивного права». В данной работе уже приводилось понятие естественного права, а также отдельные положения рассматриваемой теории. Нам осталось раскрыть значимость данной теории в современном мире, рассмотрев её положения более подробно[8, c. 111].

В содержательную характеристику естественного права вместе с объективными свойствами права включаются и различные моральные характеристики права. В результате такого смешения естественное право представляет собой симбиоз различных социальных норм, образующих содержательный и нравственно-правовой комплекс.

В наше время этим нормы нашли отражение в международном праве. Чем демократичнее и стабильнее общественно-политический строй государства, тем ближе его позитивное право к положениям естественного права. Но равенства между ними никогда не будет[12, c. 125].

Идеи и основные положения естественного права в определенной степени отражены в конституционном и текущем законодательстве большинства современных государств. В Конституции Российской Федерации отмечается, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения» (ч. 2 ст. 17.). Это еще раз подтверждает, наличие пересечений всех теорий происхождения права.

Позитивное право лишено нравственных требований. Поэтому юснатуралисты предлагали отход от безнравственного позитивного права и возвращение к естественному, основанному на гуманизме. То есть воспринимали позитивное право как противостоящий человеку объект.

«Именно поэтому взгляды юснатуралистов (Ж.-Ж. Руссо, Б. Франклин, Ш. Монтескье, Дж. Локк) легли в основу идеологии буржуазных революций XVII – XVIII вв., прокатившихся по Европе.

Учение о естественном праве появилось в России в эпоху Просвещения, и имело много общего с учением естественного права в Западной Европе, но в трудах русских мыслителей оно, естественным образом, приобрело своеобразные черты. «Будучи защитниками просвещенного абсолютизма, деятели Ученой дружины Петра I архиепископ Феофан (Прокопович) и В.Н. Татищев использовали идею естественного права для идеологического обоснования необходимости единого, мощного, централизованного государства под эгидой «просвещенного» монарха, выступали против боярского сепаратизма и претензий церкви на главенствующее положение в государстве.» Несомненно, что для России начала XVIII в. обоснование необходимости абсолютизма идеей естественного права было делом прогрессивным, выступало против политического влияния патриаршества и родовитой боярской знати. Одновременно эта концепция происхождения права служила обоснованием идеологии самодержавия, подчеркивала обязанности подданных, а не их естественные права и свободы, рассматривала право как дар, полученный из рук государя-правителя[1, c.79].

После победы неклассического типа происхождения права идеи юснатуралистов стали менее популярными, хотя частично они вошли и в некоторые правовые учения.

За все время своего существования («исключительного господства») школа естественного права придавала термину «естественное право» далеко не всегда одинаковый смысл. На естественное право смотрят с методологических позиций или пользуются, как методологическим приемом: «естественное право – это то, что было бы, если бы не существовало государства и установленных им законов». Иными словами, естественное право в этом случае рассматривается как некая историческая гипотеза, предположение о том, каковым должно быть право в «естественном состоянии», до возникновения государства и до перехода права в государственное состояние.

«Юснатурализм в виде отдельных теорий права существует и в наши дни: в XX в. эти идеи развивал Ж. Маритен, предложивший синтез неотомизма и естественного права, дав теологическое обоснование нотъемлемых прав и свобод человека»[13, c. 86].

3.3. Учение исторической школы

Время и место возникновения исторической школы определяют временем победной борьбы германской нации за освобождение ее от французского господства под главенством Наполеона I. Толчком (поводом) для возникновения исторической школы послужил вопрос об издании для всей Германии гражданского кодекса в противовес кодексу Наполеона.

Главные представители исторической школы – это Савиньи и его ученик Пухта, оказавший огромное влияние на своего учителя. Примечательно, что оба они по мере отдаления от общественных условий, вызвавших их учение, стали смягчать резкие черты направления своих взглядов[14, c. 136].

Появление исторической школы в начале XIX столетия являлось неким протестом против школы естественного права, господствовавшей в XVIII в. по основаниям отчасти философским, отчасти политическим. «Рационализму противостоял историзм как стремление к основанному на фактах знанию».

«Сменилась основная проблема философии права. На место вопроса, как преобразовать право, стал вопрос, как образуется право. Если прежде обнаруживалась наклонность раздвоить право на положительное, обязанное своим происхождением предрассудкам и произволу, и естественное, раскрываемое из разума или природы, то теперь проявляется стремление свести право к единству. Все право – положительное, все право имеет общий источник происхождения и все право подлежит одним и тем же условиям развития.» Учение исторической школы есть утверждение развития права против произвольности исторического права и неизменности естественного права[14, c. 138].

Отрицая человеческий произвол в образовании права, представители исторической школы отвергали и внешние факторы, под влиянием которых могло бы складываться развитие права. «Право образуется только посредством внутренних, незаметно, тайно действующих сил. Право есть продукт народного духа, который дается каждому народу (нации) при выступлении его на историческую сцену и который живет и проявляется во всех членах народа (нации). Таким путем создается народное правосознание - неисчерпаемый и единственный источник права. Поэтому у каждого народа право имеет свои характерные черты, отличающие данный народ от других, как отличают его язык, нравы, учреждения».

«Нормы права могут вылиться из народного правосознания двояким образом: непосредственно в форме обычаев и посредственно через законодателя. Конечно, законы тоже отражают народное правосознание, как и обычное право, но то обстоятельство, что законные нормы проходят через отделку законодателя, подрывает в глазах исторической школы ценность этой формы права по сравнению с обычным правом. Обычное право, особенно после исследования Пухты, стало любимым детищем исторической школы»[9, c. 98].