Файл: Теории происхождения права ( Понятие и сущность права).pdf

Отрицая творческое воздействие личности на образование права и отстаивая идею саморазвития путем внутреннего процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление. Учение исторической школы противоречит исторической действительности: утверждая, что право развивается внутренними силами, мирным путем, историческая школа обошла два исторических явления в процессе образования права: внешнее влияние и внутреннюю борьбу. Народный дух, этот неиссякаемый источник правообразования, не имеет в себе ничего исторически реального[9, c. 99].

3.4. Поправки Иеринга

Учение исторической школы, так тесно совпавшее с настроением момента своего появления, с течением времени встречало все более решительную критику. Самым решительным критиком исторической школы признан немецкий юрист Рудольфа Иеринга, несмотря на то, что он был воспитан в духе школы и достаточно проникся историческим миросозерцанием.

«Органическому представлению Иеринг противополагает целесообразность правообразования, мировому процессу – борьбу. Пока право подвергнуто опасности со стороны противников права, до тех пор ему не избавиться от борьбы. Жизнь права есть борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидов»[6, c. 78].

Верность Иеринга мнению исторической школы обнаруживается в признании единства права и изменчивости права. Для Иеринга нет раздвоения права на положительное и естественное – право существует только в виде положительного. Для Иеринга нет вечного, неизменного и всеобщего права: все право – исторически меняемое явление. С этой стороны Иеринг стоит с исторической школы против школы естественного права[7, c. 120].

Но в понимании исторического процесса образования права Иеринг расходится во мнении с исторической школой: по Иерингу право, раз возникнув, требует себе вечного существования, одно право вечно сменяет другое право.

Второе отличие от исторической школы заключается в том, что право развивается не из самого себя, а под влиянием внешних сил. Этими факторами являются интересы, двигающие человеком и заставляющие его ставить цели, осуществимые при помощи права.

Третье отличие состоит в том, что образование права под влиянием этих фактором совершается не мирным, а боевым, воинственным путем. Где только существующее право достаточно крепко укоренилось, новому праву приходится пролагать себе путь при помощи борьбы, и эта борьба может тянутся не одно столетие. Все великие приобретения в истории права: уничтожение рабства, падение крепостничества, свобода поземельной собственности, промыслов, верований и так далее – все они должны были быть завоеваны путем вековой борьбы человека. Взывая к улучшению права путем борьбы, Иеринг показывает его как средство достижения цели. Он считает, что борьба, необходимая для рождения права, есть не проклятье, а благословение[3, c. 260].

«Отстаивая против исторической школы роль сознательного начала, Иеринг в практическом выводе разошелся с Савиньи и Пухтой в сравнительной оценке обычного права и законодательного творчества. Иеринг отнесся отрицательно к обычному праву и, становясь на сторону школы естественного права, выдвинул роль законодателя как сознательного творца права»[3, c. 262].

3.5. Происхождение права с точки зрения этатизма и юридического позитивизма

Чтобы понять происхождение права с точки зрения этатизма, необходимо узнать о том, что представляет из себя этатистский тип понимания права в общем. «Слово «этатизм» происходит от французского слова «etat» – государство. Как понятно из названия, формирование этого типа понимания права связано с возникновением западноевропейских абсолютистских государств. В Европе этатизм был противовесом юснатурализму, защищая позитивное, то есть государственное, право». Как течение (хотя и без названия) этатизм в зачаточном виде появился еще в раннем средневековье в болонской школе юристов (XI – XII вв.). В его основу легло римское право[13, c. 242].

Этатизм в своем понимании права (право является созданием государства, обеспечивается его принудительной силой) практически полностью солидарен с мнениями юридического позитивизма. Его прародителем считается английский правовед Джон Остин. Впоследствии его основные положения были разработаны в трудах К. Бергбома (Германия), Кабанту (Франция), А. Эсмена (Франция) и других исследователей. Джон Остин дал развернутое обоснование формуле: право - это повеление суверена.

Приказ суверена, снабженный соответствующей санкцией, рассматривался как норма позитивного закона. Джон Остин считал, что источником права является только суверенная власть. Основной гарантией действия права (позитивного закона) выступает привычка и готовность большинства населения к повиновению. Позитивными законами должны считаться только те, которые предполагают возложение обязанностей и наступление юридической ответственности на легальных (законных) основаниях. По его мнению, право в широком смысле включало в себя: богооткровенное право, позитивное право и позитивную мораль[15, c. 140].

«Джон Остин решительно отвергал естественно-правовые принципы и обоснования о признании прав личности. В целом позитивистское понимание происхождения права негативно относилось к теоретико-правовым конструкциям, допускающим помимо издаваемого государством массива законодательства и некое идеальное (эталонное) право, с наличием которого государству надо считаться («Лучше капля силы, чем мешок права»). Подобное отношение распространялось и на концепции естественных и неотчуждаемых прав личности.» Представители этого учения считали, что нельзя решать возникающие в практической деятельности юридически значимые коллизии, исходя из положений естественно-правовых доктрин, подразделяющих право на естественное и положительное. Дуализм в этой ситуации невозможен. Единственно реальным является то право, которое выражено в законе[7, c. 93].

По мнению современных ученых такой узкий, односторонний подход к возникновению права недопустим: «Методология правовых исследований, апробированная политико-правовой практикой, обладает богатым содержанием и состоит по крайней мере из нескольких ветвей. Поэтому преувеличение какой-либо одной из них таит в себе опасность снижения познавательного потенциала научного знания и грозит обернуться возникновением кризисной ситуации в науке.

Между тем, роль государства в происхождении права также нельзя принижать и недооценивать. Можно принять мнение Матузова Н.И. и Малько А.В. о том, что право как социальный институт, то есть право в современном понимании этого слова, «возникает практически вместе с государством, поскольку во многом они призваны обеспечивать эффективность действия друг друга.» В связи с этим причины образования государства во многом аналогичны причинам, породившим право. В теориях происхождения этих важнейших социальных институтов есть очень много общего. Кроме того, считается, что типы происхождения права неразрывно связаны с происхождением государства[5, c. 145].

Иными словами, при исследовании государственно-правовых явлений необходимо исходить из многоаспектности бытия, последовательно применяя такой принцип научного познания, как плюрализм. Благодаря плюралистическому подходу к изучению наиболее общих закономерностей возникновения, развития и функционирования государства и права теория создает систему знаний, в которой отражаются объективные данные о реальной политической и правовой жизни».

3.6. Социологическая теория

Социологическая теория возникла в XVIII в. (в России – во второй половине XIX в.) это теория относится к школе «свободного права», то есть школе, ставящей естественное право выше позитивного.

Социологический тип понимания происхождения права предполагает, что право есть социальное явление и существует оно вне зависимости от государства (хотя часть правовых норм может санкционироваться, приниматься, утверждаться государством), и его истоки нужно искать в обществе и общественных отношениях. Этой теории придерживались следующие ученые умы разного времени: в Европе – Эрлих, в США – Паунд, а в России XIX в. – М.Н. Коркунов, М.М. Ковалевский, С.А. Муромцев. Попытаемся истолковать позиции всех этих ученых в вопросе происхождения права[7, c. 74].

«М.Н. Коркунов исходил из идей Иеринга, считая главным содержанием общественной жизни столкновение различных интересов. Он делал вывод, что право есть средство регуляции взаимных интересов и обеспечения общественного порядка». При этом, как мы считаем, такое право не обязательно должно включать в себя нормы естественного права. Раскрывая суть своей концепции, М.Н. Коркунов утверждал о релятивности (относительности) права, это положение снимает противопоставление естественного и позитивного права. «Право (по Коркунову) не сводится к закону. Закон – лишь один из возможных способов его существования. Особое внимание Коркунов уделял психологическому аспекту права».

М. Ковалевский занимался генетической социологией (появлением различных социальных институтов). Идею права Ковалевский основывал на историко-социологическом методе познания. Сравнивая общества, находящиеся на одном этапе исторического развития с обществами, находящимися на других этапах, и учитывая общие и различные социологические закономерности развития обществ, можно с уверенно говорить о том, что в конкретном законодательстве должно быть усовершенствовано, а что неизбежно отмирает. Ковалевский говорил, что развитие позитивного права зависит не от абстрактных идей, а от социально-экономического уклада в обществе[12, c. 65].

Одним из первых обратил внимание на то, что право является, в первую очередь, элементом социальной жизни общества С.А. Муромцев. Его учения основаны на том, что право не является идеальным явлением, которое существует независимо. Это явление социальное, обусловленное существующими общественными отношениями и изменениями в этих общественных отношениях

Сторонники социологической теории считают также, что решающую роль в различении «правового» и «неправового» должен играть суд. «Суд своими решениями может создавать право, основываясь на представлениях в обществе о должном и справедливом. Разновидностью социологического направления является теория солидаризма, которую представляет Л. Дюги. Он считает, что люди должны быть подчинены обязательной для всех норме, вытекающей из общей солидарности. Идеи социологической теории права выражают сущность правового государства, в котором и государство, и граждане должны подчиняться правовым предписаниям в интересах общего блага». Но неприемлемы идеи отрицания нормативности как важнейшего свойства права. Следует отметить, что ни одна из классических концепций понимания права не является самодостаточной. В то же время теории нуждаются друг в друге, в связи с тем, что каждая из них решала теоретико-правовые задачи. В итоге развитие классических типов понимания права подготовило почву для их синтеза в рамках новых научных теорий происхождения права [6, c. 87].

В этом параграфе заострено внимание на особенностях социологического подхода. Социологическая школа не отвергает позитивное право. Позитивное и естественное право вообще нельзя сравнивать, так как они выражают полярные интересы (законы – интересы государства, а естественное право – интересы личности). С точки зрения социологического подхода понятия «закон» и «право» далеко не тождественны друг другу: «Согласно социологическому подходу, закон - собрание во многом «волевых», но далеко не всегда обоснованных и справедливых норм вчерашнего дня. Следовательно, право надо искать не столько в юридических источниках, сколько в самой жизни, хотя и с учетом действующего законодательства. Главное - не «буква», а «дух» закона. Высшее благо - не формальная законность, а благо и справедливость. Важно знать не только закон, но и право»[1, c. 64].

3.7. Происхождение права и марксистское правопонимание

В основе марксистской теории лежит историко-материалистическое учение об общественном развитии, а также классовая трактовка права. Основные положения этой концепции изложены в произведениях ученых-историков: Ф. Энгельса, К. Маркса, В.И. Ленина и (в меньшей степени) Г.В. Плеханова.

По мнению некоторых ученых современников, у марксистов вообще не было своей теории происхождения права. «Существовала лишь догма, объясняющая положение в обществе права и государства с точки зрения исторического детерминизма. Право и государство в этом смысле представлялись надстройками над экономическим базисом общества, способами реализации воли господствующего класса. Так как это надстройки ад экономическим базисом, то по достижении соответствующего уровня общественного развития они неизбежно отомрут»[6, c, 79].

П.И. Стучка дает праву такое определение: «Право – это система (или порядок) общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая организованной силой его (то есть классовым государством)».

Теоретик меновой теории права, представляющий право в историческом аспекте, Е.Б. Пашуканис, рассматривает право как своеобразную форму правовой коммуникации, возникающей на основе обменных отношений. Его теория не сочеталась с господствующим марксистским этатизмом, и Пашуканис был расстрелян[13, c. 112].

Наиболее соответствующей марксистскому пониманию права явилась теория прокурора А.Я. Вышинского. Вышинский полагал, что право – это совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства. Другими словами, можно вывести концепцию происхождения права согласно названному определению: А.Я. Вышинский поддерживал нормативистский подход к объяснению феномена права, соответственно право появилось тогда, когда государство создало систему норм, выражающих волю гсподствующего класса или преобразовало обычаи в правовые нормы, санкционировав их, то есть придав им императивный характер[3, c. 117].