Файл: Банковская гарантия как обеспечение обязательств.pdf

Таким образом, становится очевидным, что положения ст. 373 ГК РФ не имеют целью повторить общие нормы, а предусматривают иные возможности. На один из возможных вариантов указывает судебная практика. Так, в п. 1 Информационного письма ВАС РФ указывается, что обязательства гаранта возникают в момент ее выдачи, поскольку документ, направляемый бенефициару, не содержит условий, свидетельствующих о возникновения обязательства гаранта в зависимости от получения гарантом письменного ответа бенефициара о ее принятии.

Таким образом, выдавая банковскую гарантию, гарант может включить в ее со- держание условие о возникновении своих обязательств в зависимости от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии. Согласно ст. 368 ГК РФ банковская гарантия должна быть совершена в простой письменной форме. Последняя считается соблюденной только в том случае, если сделка совершается составлением документа, содержание которого позволяет определить существенные условия, а также документ должен быть подписан лицом или лицами, заключивших ее, или лицами, в установленном порядке, уполномоченными на это (п. 1 ст. 160 ГК РФ).

Как следует из анализа судебной практики, банковская гарантия может быть совершена в виде электронного сообщения с применением системы SWIFT, только в случае наличия соглашения между гарантом и бенефициаром, которое должно иметь место до непосредственно самого совершения сделки. Проект ГК РФ предусматривает, что выдавать независимые гарантии смогут любые коммерческие организации (п. 3 ст. 368). В связи с этим, возможность использования телекоммуникационной системы SWIFT для гарантий, выданных в виде электронного документа ком- мерческими организациями, не являющихся банком или иным кредитным учреждением, представляется затруднительным, поскольку данная система рассчитана на определенный круг субъектов.

Учитывая данное обстоятельство вполне логичным продолжением этой дискуссии является закрепление в п. 2 ст. 368 Проекта ГК РФ положения, что гарантия может быть совершена в любой письменной форме, которая позволяет достоверно определить ее условия, и способствует удостоверению подлинности источника гарантии в предусмотренном законом порядке. То есть данным определением формы, по мнению законодателя, решаются все вышеперечисленные проблемы.

Говоря о форме невозможно обойти вниманием содержание банковской гарантии. Гражданское законодательство не указывает на существенные условия банковской гарантии, точнее, не содержит их перечня, поэтому определение условий, которых непременно должны быть включены в текст банковской гарантии возможно из анализа норм ГК РФ. Единый подход к решению вопроса о существенных условиях банковской гарантии отсутствует и в цивилистической науке и в судебно- арбитражной практике. В цивилистической науке не вызывает острых дискуссий вопрос о необходимости указания в тексте гарантии наименование лица, совершившего эту сделку. Также, общая позиция просматривается и в обязательности указания на срок действия банковской гарантии.

Несомненно, существенным условием является условие о денежной сумме, подлежащей уплате в случае предъявления бенефициаром соответствующего требования. Необходимость включения в текст банковской гарантии других условий (например, наименование принципала и бенефициара, указание на основное обязательство) решается в цивилистической литературе неоднозначно, так как ГК РФ по этому поводу не содержит прямых указаний. Учитывая сказанное, представляется, что единообразию правоприменительной практики и стабильности гражданского оборота способствовало бы включение в ГК РФ перечня существенных условий банковской гарантии.

В этой связи положительным моментом видится предлагаемые изменения и дополнения в ГК РФ. Так, п. 4 ст. 368 Проекта ГК РФ содержит перечень существенных условий гарантии: дата выдачи; наименование принципала, бенефициара, гаранта; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; срок действия гарантии; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. Кроме того, в гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или события.

Характерной особенностью банковской гарантии является ее привязка к определению «банковская». Связано это, прежде всего, с ее субъектным составом (речь идет о гаранте). Исходя из законодательно установленного понятия банковской гарантии, следует вывод об ограничении круга лиц, которые могут выступать в качестве гарантов. Это банки, иные кредитные учреждения или страховые организации (ст. 368 ГК РФ), т. е. юридические лица, имеющие особый правовой статус, проявляющийся в том, что государство позволяет им осуществлять определенный вид деятельности с одновременным запретом на занятие другими видами предпринимательской деятельности, предъявляя к субъектам, осуществляющим банковскую или страховую деятельность, повышенные требования.

Некоторые исследователи считают, что если банковская гарантия выдана иным субъектом, то ее следует признать недействительной, так как в данном случае нарушаются требования, предъявляемые к их пра- воспособности, или в случаях отсутствия у гаранта, в качестве которого выступает кредитная или страховая организация, лицензии, подтверждающей правомерность осуществления такой деятельности^[10]. Данный подход представляется спорным.

В конечном итоге, установление ограничений приводит к тому, что выдавать банковские гарантии могут только такие коммерческие орга- низации, финансовая устойчивость и платежеспособность которых на- ходится под контролем со стороны государства. Это важно, поскольку только в этом случае кредитные и страховые организации смогут нести ответственность по своим обязательствам, что в свою очередь, гарантирует защиту прав и интересов их контрагентов, а именно, подобные меры обеспечивают, прежде всего, интересы бенефициара.

Сказанное позволяет присоединиться к высказанному в юридической литературе справедливому мнению, согласно которому юридическая конструкция банковской гарантии делает ее надежным способом обеспечения исполнения обязательств^[11].

На основании проведенного анализа можно сделать следующие выводы.

1. Моментом вступления в силу банковской гарантии следует считать момент выбытия из сферы контроля гаранта оформленной надлежащим образом банковской гарантии путем направления бенефициару или принципалу соответствующего документа через почтовую, телеграфную, телетайпную, телефонную, электронную или иную связь, позволяющую достоверно установить, что документ исходит от гаранта.

2. Банковская гарантия должна быть совершена в простой письменной форме. Последняя считается соблюденной только в том случае, если сделка совершается составлением документа, содержание которого позволяет определить существенные условия, а также документ должен быть подписан лицом или лицами, заключившим ее, или лицами, в установленном порядке, уполномоченными на это. При этом несоблюдение письменной формы банковской гарантии свидетельствует об отсутствии последней и не порождает вопрос о ее действительности или недействительности.

3. Банковская гарантия как обеспечительное средство выступает самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, обладающим особыми признаками. Банковская гарантия представляет собой вид обеспечения исполнения обязательства, характеризующегося высокой степенью защиты кредитора и быстрой реализацией им своего права при ненадлежащем исполнении обязательства должником.

4. В российском законодательстве банковская гарантия, помимо Гражданского кодекса РФ, получила отражение и закрепление в нормах Федеральных законов «О таможенном регулировании в Российской Федерации», «О банках и банковской деятельности», Законе РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации», в правоприменительной практике: информационном письме Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии».

5. В свете реформирования гражданского законодательства институт банковской гарантии переименован в независимую гарантию.

6. В силу банковской гарантии гарант (страховая или кредитная организация) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить его кредитору (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Субъектами банковской гарантии может быть только банк, иное кредитное учреждение и страховая организация.

1.3 Принципы гражданско-правового регулирования банковской гарантии

Согласно ст. 373 ГК РФ, если иное не установлено в банковской га- рантии, она вступает в силу с момента ее выдачи. С этого же момента возникает правовая связь между гарантом и бенефициаром. С обозна- ченного момента гарант обязывается при определенных условиях про- извести выплату денежной суммы, а бенефициар приобретает право требования такой выплаты.

Некоторые сложности на практике вызывает невозможность применения к гарантии как односторонней сделке правил о заключении договора. Законодатель не раскрывает, что следует понимать под выдачей гарантии. В судебной практике выработан подход, в соответствии с которым, если иное не установлено банковской гарантией, возникновение обязательства гаранта не связывается с фактом получения им извещения о принятии банковской гарантии бенефициаром (п. 1. Информационного письма ВАС РФ)^[12].

Учитывая разъяснения, содержащихся в Информационном письме ВАС РФ, решение вопроса о вступлении банковской гарантии в силу не должно вызывать трудностей. Однако высшая судебная инстанция при этом не уточняет, что следует понимать под выдачей гарантии и какие именно признаки позволят с уверенностью сказать о том, что выдача банковской гарантии состоялась и, соответственно, вступила в силу.

В юридической литературе отсутствует единый подход к определе- нию момента выдачи банковской гарантии. Так, О.Н. Садиков, в одном из комментариев к ст. 373 ГК РФ указывает, что момент выдачи гарантии, с которого она вступает в силу, должен быть обозначен путем указания в ней на календарную дату ее составления^[13].

Ю.В. Петровский указывает на невозможность говорить о вступлении банковской гарантии в силу или о реализации волеизъявления гаранта до тех пор, пока банковская гарантия не передана бенефициару и находится у гаранта^[14].

По мнению Н.Ю. Рассказовой, утверждение, что именно с даты подписания гарантии гарант бесповоротно связан обязательством, было бы проявлением излишней строгости и предлагает приурочить момент совершения банковской гарантии к моменту восприятия бенефициаром информации о ней и ее содержании^[15].

Мы, ссылаясь на ст. 7 Конвенции ООН считает, что момент выдачи гарантии - момент, в который гарант предпринял все необходимые действия для возможности получения бенефициаром достоверной информации о факте выдачи и ее условиях. В качестве обоснования Н.Ю. Рассказова указывает, что при современных средствах связи информация о выданной гарантии может быть получена практически немедленно, поэтому следует исходить из презумпции того, что момент «восприятия информации заинтересованным лицом» совпадает с моментом выдачи гарантом информации о принятии им обязательства.

Установление подобной презумпции в большей степени отражает природу банковской гарантии и устраняет неопределенность в правовом положении гаранта - для банка состояние связанности определяется его собственными действиями, а не неизвестным ему заранее моментом по- лучения информации бенефициаром. Следует отметить, что по рассматриваемому вопросу ВАС РФ занял позицию, согласно которой, гарант, не поставивший возникновение своего обязательства в зависимость от письменного ответа бенефициара о принятии последним гарантии, обязывается с момента выдачи (т.е. отправки) гарантии^[16].

Позиция ВАС РФ, соответствующая международным стандартам (ст. 4 Правил, ст. 7 Конвенции ООН^[17]), была сразу же воспринята российскими судами. Представляется, что до тех пор, пока оформленное надлежащим об- разом одностороннее обязательство гаранта не выбыло из сферы его контроля, говорить о реализации волеизъявления не представляется возможным. Иное предполагает, что рассматриваемое волеизъявление будет неполным и недостаточным для определения момента начала действия банковской гарантии.

В цивилистической литературе указывается, что выдача банковской гарантии - это передача гарантом оформленной в надлежащем виде гарантии бенефициару или принципалу одним из возможных способов (почтой, телетайпом, непосредственно на руки и т.д.)^[18].