Файл: «Договоры о передачи авторских прав».pdf

По нашему мнению, право преждепользования (ст. 1361 ГК РФ) следует относить к иным интеллектуальным правам, несмотря на то что в пункте 3 статьи 1345 ГК РФ это право не поименовано среди других интеллектуальных патентных прав. Право преждепользования в системе интеллектуальных патентных прав является имущественным правом и выражается по смыслу пункта 1 статьи 1361 ГК РФ в объеме использования, в котором преждепользователь может использовать самостоятельно созданное им техническое решение. Право преждепользования самостоятельно не участвует в имущественном обороте, однако, как указано в пункте 2 статьи 1361 ГК РФ, может быть передано другому лицу вместе с предприятием как имущественным комплексом, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления. В такой ситуации при передаче предприятия (продажа, аренда) собственнику предприятия (преждепользователю) необходимо документально зафиксировать это право для включения его в состав предприятия. Такой документ важен и для будущего приобретателя предприятия, поскольку без него лицо, изготавливающее продукцию на приобретенном предприятии по приобретенным технологиям, будет считаться нарушителем исключительного права со всеми вытекающими последствиями^[17].

В настоящее время согласно статье 1406 ГК РФ споры о праве преждепользования подлежат рассмотрению в суде. Как правило, они рассматриваются в качестве встречного требования к заявлению патентообладателя о нарушении его исключительного права. Согласно разъяснениям, данным в пункте 28 Обзора судебной практики за 2015 год, не исключается и возможность заявления в суд самостоятельного требования об установлении права преждепользования. Следует учитывать и последние изменения, внесенные федеральным законом от 1 июля 2017 года №147-ФЗ^[18], в статьи 1252 и 1486 ГК РФ и статьи 4 и 99 АПК РФ, расширяющие перечень споров, по которым предусмотрен досудебный порядок их разрешения. Полагаем, что объем использования при установлении права преждепользования может быть определен соглашением сторон и только при недостижении согласия разрешен в судебном порядке.

Казалось бы, сегодня ничто не мешает сторонам в силу свободы договора (ст. 421 ГК РФ) заключить любое соглашение. Однако в статье 1233 ГК РФ очерчен перечень способов распоряжения исключительным правом, в котором не предусмотрены какие-либо иные соглашения по распоряжению исключительным правом, кроме указанных.

Кроме того, указанное соглашение сторон по своей природе следует отнести к безвозмездному лицензионному договору, поскольку таким соглашением стороны определяют объем и способы использования технического решения, в отношении которых патентообладатель не имеет претензий к преждепользователю, и последний может использовать решение безвозмездно – без выплаты вознаграждения патентообладателю. Согласно пункту 5.1 статьи 1235 ГК РФ заключение безвозмездного лицензионного договора между коммерческими юридическими лицами не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Такие ситуации определены в статьях 1296-1298, 1370-1373, 1430-1432, 1462-1464 ГК РФ, предусматривающих использование на основе безвозмездной неисключительной лицензии охраняемых результатов, созданных по заказу, в порядке выполнения служебного задания или по государственному контракту^[19].

В связи с этим полагаем, что документальное закрепление права преждепользования возможно и на основе соглашения, а не только по решению суда. Для этого, по нашему мнению, необходимо в статью 1361 ГК РФ внести дополнение о том, что объем и способы использования технического решения могут быть определены в безвозмездном лицензионном договоре, заключенном патентообладателем и преждепользователем на весь срок действия исключительного права. Заключение такого соглашения соответствует реализации принципа добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ) при осуществлении гражданских прав. Без обращения в суд (на основе договоренности) патентообладатель соглашается с ограничением принадлежащего ему исключительного права, а лицо, независимо создавшее тождественное техническое решение и добросовестно использовавшее его или сделавшее к этому приготовления, документирует таким соглашением принадлежащее ему право преждепользования – «объем использования».

Таким образом, лицензионный договор в системе гражданско-правовых договоров, помимо основной своей функции – основания возникновения гражданского правоотношения, оформляющего имущественный оборот исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, выполняет в строго конкретных ситуациях еще и отдельные функции в институте защиты интеллектуальных прав и ответственности за их нарушение:

1) принудительная лицензия – неисключительный возмездный лицензионный договор, заключаемый на основе решения суда, выполняет функцию санкции за неисполнение патентообладателем обязанности по использованию запатентованного объекта;

2) неисключительный возмездный лицензионный договор выполняет функцию средства расчета размера компенсации за нарушение исключительного права на отдельные виды результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, в отношении которых такой вид ответственности предусмотрен законом.

Безвозмездный неисключительный лицензионный договор может выполнять функцию защиты права в случае конфликта между патентообладателем и преждепользователем (послепользователем) при условии внесения в статью 1361 ГК РФ предложенного нами дополнения.

ГЛАВА 2. ДОГОВОР АВТОРСКОГО ЗАКАЗА КАК РАЗНОВИДНОСТЬ ДОГОВОРА О ПЕРЕДАЧЕ АВТОРСКИХ ПРАВ

2.1. Общая характеристика договора авторского заказа

Договор авторского заказа определен ст. 1288 ГК РФ, в соответствии с которой автор принимает от заказчика обязательство по созданию обусловленного договором произведения науки, литературы или искусства. Пункты 2 и 3 указанной статьи предусматривают этим договором передачу автором заказчику исключительных прав на созданное произведение. Порядок передачи исключительных прав на произведения определен ст. 1234 «Договор об отчуждении исключительных прав» и ст. 1235 «Лицензионный договор» ГК РФ.

Таким образом, стороной исполнителя по договору авторского заказа выступает автор, который в силу своих творческих, интеллектуальных способностей (таланта) обязуется создать результат интеллектуальной деятельности (далее – РИД) и, как правило, передать на него исключительные права заказчику. Последнее действие сторон осуществляется по правилам, установленным для договора об отчуждении исключительных прав и лицензионного договора (далее – авторские договоры).

Очень часто творческие, выдающиеся своими способностями в различных сферах духовной жизни граждане оказываются не такими выдающимися в коммерции. Тогда и появляется энергетическая, жесткая, не сомневающаяся, не отвлекающаяся на творческие искания фигура производного, вторичного, если хотите, профессионального правообладателя, законным образом получившего от автора или предшествующего правообладателя исключительное право^[20].

Таким образом, заказчиком по договору авторского заказа представляется хозяйствующий субъект, намеренный после приобретения от автора исключительных прав на РИД использовать «продукт» договора авторского заказа в предпринимательских целях.

Цена договора авторского заказа включает в себя вознаграждение автора за передачу исключительных прав на РИД заказчику. Размер вознаграждения автора не может быть установлен по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Пункт 3 ст. 424 ГК РФ определяет порядок установления цены договора соглашением сторон. В оценочной деятельности, осуществляемой независимым оценщиком, направленной на определение стоимости объектов гражданских прав, в том числе объектов исключительных прав, это применение оценщиком в процессе определения им стоимости объекта оценки сравнительного (рыночного) подхода. В основе сравнительного подхода оценщик использует цены объектов – аналогов оцениваемого объекта, по которым сделки в недавнем прошлом были совершены или предложены в настоящее время к продаже на открытом конкурентном рынке^[21]. Иными словами, применение сравнительного (рыночного) подхода, о котором толкует п. 3 ст. 424 ГК РФ, направлено на определение рыночной стоимости объекта договора, из которой исходит цена гражданско-правового договора, устанавливаемая его сторонами. Товары, работы и услуги, о которых упоминает вышеуказанная норма, представляются объектами гражданских прав, которые относятся к материальным благам (например, объекты вещных или обязательственных прав и т.п.). Итоговый результат творческого авторского труда, не имеющего овеществленной формы, в составе таких материальных благ будет совершенно «чужим».

Таким образом, учитывая уникальную характеристику объекта исключительных прав, его индивидуальные признаки, отсутствие его аналогов на открытом конкурентном рынке, определить его цену с помощью сравнительного подхода со стороны оценщика и в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ не представляется возможным, и с правовой позиции это неприменимо. Иными словами, закон запрещает такими способами устанавливать цену авторских договоров.

Приказом Минэкономразвития России от 22 июня 2015 года №385 был утвержден федеральный стандарт оценки «Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности (ФСО №11)»^[22] (далее – ФСО №11). Наименование данного стандарта говорит об объектах оценки, к которым относится исключительное право на РИД, т.е. объект авторских договоров. Пункт 16 ФСО №11 предусматривает определение стоимости указанных объектов оценки с применением сравнительного подхода. Однако, как было рассмотрено выше, с правовой позиции это недопустимо, а с экономической позиции не представляется возможным. Следовательно, данное положение ФСО №11 по вышеназванным причинам неприменимо.

Сегодня цены авторских договоров, в том числе договора авторского заказа, определяются следующими способами.

Цена как условие договора об отчуждении обычно устанавливается двумя способами: путем уплаты единовременной паушальной суммы или путем периодического внесения определенной суммы (роялти). Реже встречаются случаи сочетания двух указанных способов^[23].

Таким образом, цена исключительного права РИД может представлять собой паушальную сумму, выплачиваемую единовременно или поэтапно, которая, как известно, не имеет обоснования ее размера, определяется соглашением сторон. Цену исключительных прав РИД можно установить в форме роялти, т.е. в процентном эквиваленте от суммы прибыли, впоследствии полученной, например, заказчиком по договору авторского заказа, от использования результата интеллектуальной деятельности в гражданском обороте. Вследствие этого размер вознаграждения автора, в части передачи исключительных прав, приобретает свойство не цены, а стоимости, «так как цена, конкретный размер, обсуждаемого договора может быть известной только после выполнения обязательств, иными словами, после ее оплаты»^[24], тем самым отношения сторон не прекращаются, а продолжаются в период использования новым правообладателем исключительного права, приобретенного у автора.

«В судебном заседании было установлено, что между ООО «Дрофа» и Афанасьевой А.Б., Шекаловым В.А., Камыниной О.Е. были заключены договоры авторского заказа о создании и передаче издательству учебника по музыке для 3-го класса; об учебнике по музыке для 4-го класса; об учебнике по музыке для 2-го класса; об аудиоприложении к учебнику по музыке для 2-го класса; дополнительные соглашения к договорам авторского заказа.

При отказе в удовлетворении заявленных требований <...> суд признал несостоятельным довод истцов о том, что нарушением договоров является невыполнение их условий по оплате, поскольку по условиям об оплате истцам причитаются вознаграждения по выпуску экземпляров произведений, вследствие осуществления их продаж, т.е. после того, как они состоятся» (апелляционное определение Московского городского суда от 16 августа 2016 года по гражданскому делу №33-31590/2016)^[25].

Таким образом, исполнение договора авторского заказа вследствие передачи авторами исключительных прав на созданные РИД заказчику не прекращает обязательств последнего, возникших из обсуждаемого договора, в части оплаты вознаграждения авторам. Здесь выявляется предпринимательский характер правоотношений со стороны заказчика, однако так называемый предпринимательский риск, возможность неполучения дохода в случае отсутствия спроса на продаваемый товар, несет автор, работа которого завершена и принята заказчиком.